ولا فرق في ذلك بين انتقاله بعوض يساوي قيمته أو ينقص أو يزيد، لاشتراك الجميع في المقتضي.
قوله: (والسادس إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع فسد الشرط الخ) لا إشكال في فساد الشرط المخالف للمشروع، وإنما الكلام في صحة العقد بدون الشرط، فقال جدي قدس سره في المسالك: إن ظاهر الأصحاب هنا الاتفاق على صحة العقد، لأنهم لم ينقلوا فيه خلافا.
وهو غير جيد فإن العلامة رحمه الله حكى في المختلف عن الشيخ في المبسوط أنه قال: إن كان الشرط يعود بفساد العقد، مثل أن تشترط الزوجة عليه أن لا يطأها فإن النكاح باطل، لأنه شرط يمنع المقصود بالعقد.
ثم قال في المختلف: والوجه عندي ما قاله الشيخ في المبسوط من بطلان العقد والشرط معا، أما الشرط فلأنه مناف لمقتضى العقد، وأما العقد فلعدم الرضا به بدون الشرط.
وما ذكره رحمه الله متجه كما في غير النكاح من العقود المتضمنة للشروط الفاسدة.
لكن ورد في هذا الباب روايات تتضمن صحة النكاح المشتمل على بعض الشروط الفاسدة كصحيحة محمد بن قيس، عن أبي جعفر عليه السلام، قال: قضى علي عليه السلام في رجل تزوج امرأة وأصدقها واشترطت أن بيدها الجماع والطلاق، قال: خالفت السنة فوليت الحق من ليس بأهله، قال: فقضى أن على الرجل، النفقة وبيده الجماع والطلاق وذلك السنة (1).