المثل، ولا ريب في بطلانه.
قوله: (ولا يجوز عقد المسلم على الخمر الخ) إذا عقد المسلم على ما لا يصح تملكه كالخمر والخنزير بطل المسمى إجماعا لعدم صلاحيته لذلك.
وفي بطلان العقد من أصله؟ قولان (أحدهما) - واختاره الشيخ في النهاية، والمفيد في المقنعة، وابن البراج، وأبو الصلاح - أنه يبطل لأن الرضا بالنكاح شرط في صحته، وإنما وقع على وجه مخصوص، وهو جعل المهر خمرا مثلا في مقابلة البضع وذلك باطل، فما وقع عليه الرضا لم يصح، وما هو صحيح لم يتراضيا عليه، ولأنه عقد معاوضة فيفسد بفساد العوض كالبيع.
والثاني - واختاره الشيخ في المبسوط والخلاف، وابن زهرة، وابن حمزة، وابن إدريس، والمصنف، ومن تأخر عنه - الصحة، لأن المهر ليس ركنا في العقد، وإنما الركن فيه الزوجان، ولهذا يصح إخلاؤه عن المهر، بل اشتراط عدمه فيه، وليس ذكر المهر الفاسد بأعظم من اشتراط عدمه، ولأن النكاح والصداق غير أن (متغايران - خ ل) لا يقتضي فساد أحدهما فساد الآخر.
وأجيب عن الأول بالفرق بين عدم التسمية وتسمية الفاسد لأنهما في الأول قد تراضيا على عدم المهر فيصح العقد للرضا به كذلك ويثبت مهر المثل، لأنه عوض البضع شرعا حيث لا تسمية:
بخلاف الثاني لأن التراضي لم يقع بالعقد خاليا عن العوض وإنما وقع بالعقد المشتمل على ذلك العوض، وهو باطل وغيره لم يتعلق به القصد ولا حصل به الرضا فلا يصلح لكونه عوضا.
وعن الثاني بأنه لا يلزم من تغايرهما مع التعويض تغايرهما مع التسمية، لأن التراضي إنما وقع على العقد المشخص (المتشخص - خ ل) بالمهر المعين فكان