ينافي الطلاق.
وصاحب التنقيح زعم أن خلاصة الدليل الأول أن المقتضي وهو الصيغة متحقق، ورفع المانع حاصل، والظن بالخلو عن الحيض كاف في الغائب عنها زوجها، فكذا في القسم المذكور من الحاضرة.
فأورد عليه بأنا نمنع وجود المقتضي، لأن وجود الصيغة من أهلها غير كاف، بل لا بد من وقوعها في محلها، وهي المرأة الخالية من الحيض إذا كانت مدخولا بها، وذلك غير حاصل، إذ الفرض أن الخلو من الحيض غير معلوم بل غايته أنه مظنون، والظن غير كاف إلا في الغائب للاجماع عليه، فحمله عليه قياس. هذا كلامه. وقد علمت تحرير الدليل وأنه ليس قياسا.
وأيضا المصنف قال: إن المقتضي نفس الصيغة، ولا معنى لضم خلو الحيض الذي هو رفع المانع مع عدم المقتضي، وهو ظاهر.
ثم إن دعوى الاجماع بأن الظن بخلو الغائبة عن الحيض كفاية في الطلاق غير مسلم، نعم كلام العلامة بل مظنون العدم إن التقدير ذلك يشعر بوقوع الطلاق عند الظن بعدم الحيض، وذلك لا يقتضي مدخلية في طلاق الغائبة لظن الخلو. نعم يفرق بين الغائبة والحاضرة حقيقة وحكما، بأن الغائبة لو وقع طلاقها في الحيض يصح، بخلاف الحاضرة المذكورة فإن يبطل، فإن وقوع الطلاق في الحاضر معتبر في الطهر دون الغائب وما في حكمه.
ثم اعلم أن المستفاد من استدلالات العلامة أن مدار علية الطلاق على الخفاء والانتقال من طهر إلى آخر، ولم يعتبر فيه الظن بخلو المرأة عن الحيض، إذ لو كان معتبرا عنده لا بد من ضمه أيضا، فعلم أن العلم بالحيض غير ضار في الطلاق في الغائب، لكن تأبى عن ذلك بعض كلماته.
بقي أنه يمكن نقض الدليل بطلاق الحاضرة إذا طلقت بمجرد الظن بعدم الحيض، فإنه يجري في الدليل فيها بأن يقال: المقتضي متحقق، والمانع غير