حين باعها إياه إذا كان استثناها على أن يقطعها فان استثني على أن يقرها فلا خير البيع لأنه باعه ثمرة لم يبد صلاحها على أن تكون مفردة إلى وقت قد تأتى عليها الآفة قبله قال القاضي أبو الطيب وهذا الكلام يقتضي ان من باع نخلا قبل التأبير واستثني الثمرة لنفسه لم يجز الا بشرط القطع وليس يقول بهذا أحد من أصحابنا لأنه يجوز ان يشترط مطلقا وإنما شرط القطع في بيع الثمرة قبل بدو صلاحها (قلت) قد قال به بعض الأصحاب تخريجا على أن المشرف على الزوال هل يجعل كالزائل فان الثمرة بالبيع قد أشرفت على زوالها عن البائع وبالاستثناء كأنها رجعت إليه فأشبهت الداخلة في ملكه ابتداء فلذلك شرط شرط قلعها والوجهان مشهوران في طريقة المراوزة حكاهما القاضي حسين وغيره وجعلوا هذه قاعدة ان ما أشرف على الزوال هل يعطي حكم الزائل وخرجوا على ذلك مسائل (منها) إذا باع دارا واستثنى منفعتها لنفسه سنة هل يصح كما لو باعها ثم استأجرها أولا يصح فيه الوجهان فان قلنا هناك يصح فههنا يجب القطع في الحال وان قلنا هناك لا يصح فههنا يصح ولكن لا يجب القطع في الحال هكذا قال القاضي حسين (ومنها) إذا جنى المدبر جناية تستغرق قيمته ثم مات الشيد ولم يخلف غيره ففداه الورثة حكمنا بنفوذ العتق وفي الولاء قولان (ان قلنا) المشرف كالزائل العائد فالولاء للورثة والا فللمتوفى ومنهم من يؤول نص الشافعي على ما إذا باع الشجرة مطلقا ثم اشترى من المشترى الطلع فإنه يجوز بشرط القطع هكذا قال القاضي حسين وغيره وممن جزم بظاهر النص الماوردي على ما حكى الروياني عنه لكن أكثر العراقيين جازمون بانكار ذلك وان ما نقل عن كتاب الصرف خطأ في النقل لان حرملة نقل إذا كان اشتراها على أن يقطعها فان اشتراها على أن يقرها فلا خير في البيع فوقع الخطأ في النقل من قوله اشترى إلى قوله استثني ووافقهم القفال على هذا والقاضي حسين أيضا صحيح خلاف ظاهر النص وحمله تأويله انه أراد به إذا باع النخل قبل التأبير فكانت الأصول والثمرة للمشترى ثم اشترى البائع الثمرة منه قبل بدو الصلاح لم يجز الشراء الا بشرط القطع ولكنا نعود إلى الكلام في ذلك عند بيع الثمار (واما) الحديث فليس فيه تعرض لذلك نعم قد يقال إذا كان مقتضاه أن يكون للمشترى فينبغي إذا شرطت للبائع لا يصح كالحمل كما لا يصح استثناؤه لا يصح ههنا فما وجه جزم الأصحاب بصحته ونظرهم بعد ذلك في أنه هل يشترط شرط القطع أم لا (والجواب) عن هذا انها ليست كالحمل من كل وجه كما تقدم وقد تقدم خلاف في جواز افرادها بالبيع فان قلنا به فلا اشكال في جواز استثنائها وان قلنا بقول أبي إسحاق المروزي وهو ان لا يجوز افرادها بالبيع فذلك لان المقصود فيها مغيب ولا يلزم من ذلك أن لا يجوز استثناؤها فإنه لا يشترط في المستثني ما يشترط في المبيع وقال المالكية ان شرطها البائع لم يجز وكان المشتري باعها قبل بدو صلاحها.
(٣٤٨)
