فإن أدلة الإرث والقسمة تقتضي جواز التقسيم، ولا يعارض ذلك مقتضى أدلة وجوب أداء الدين، غير أن متعلق حق الديان أصبح شخصيا بعد أن كان كليا وهذا لا مانع منه، لأنه يكون نظير ما إذا أدوا نصف الدين قبل التقسيم وبقي النصف الآخر، نعم لو كان الشأن بحيث إذا لم يؤد جميع الدين كان جميع التركة كالمال المرهون من حيث عدم جواز التصرف فيه إلا مع الإذن بطلت القسمة وإن لم يمتنع بعض الورثة عن أداء ما عليهم.
وعليه فإن مات المورث وعليه الخمس، واقتسم الورثة التركة فأدى بعضهم ما عليهم وامتنع البعض الآخر، فعلى التقدير الأول: يكون من أدى ما عليه بالنسبة من المال الواجب أداؤه من جهة الخمس الذي كان على الميت مالكا لما بيده، ومن امتنع لم يجز له التصرف فيما بيده، وعلى التقدير الثاني: لا يجوز لأحد منهم التصرف فيما بيده حتى يدفع الخمس كله. لكن في هذا المورد بالخصوص نص يقتضي الوجه الأول (1).
إذن يصح التقسيم بناءا على الملكية المتزلزلة إلا في الصورة المذكورة، وإن هذا المقدار من التصرف بدون إذن الديان لا مانع منه لعدم منافاته لحقهم، فيكون نظير ما إذا اشتريا مالا مع خيار الفسخ للبائع مدة معينة، فلا مانع من أن يقسما المال بينهما، فإن أخذ البائع بالخيار في المدة استرجع ما في يد كليهما ولا اشكال فيه.
وأما على مبنى المحقق فيشكل بأنه كيف تصح القسمة في مال الغير؟ وكيف يباع سهم الممتنع عليه مع أنه للغير؟ وأجيب بأن المال وإن لم يكن للورثة إلا