يكون بالقرعة، بل لقد قال بعضهم بأن الأخذ بالقرعة هنا متابعة للعامة، وفي المسالك: (بل ينبغي أن يتعين بتراضيهما على القرعة وتخصيص كل واحد من الشركاء بحصته وإن لم يحصل القرعة كما يصح المعاطاة في البيع، إلا أن المعاطاة يتوقف لزومها على التصرف من حيث أن ملك كل واحد من العوضين كان للآخر، فيستصحب ملكه إلى أن يتصرف أحدهما بإذن الآخر، فيكون رضا منه بكون ما في يده عوضا عن الآخر. أما القسمة فإنها مجرد تمييز أحد النصيبين عن الآخر، وما يصل إلى كل منهما هو عين ملكه ولا يكون عوضا عن ملك الآخر، فيكفي تراضيهما عليها مطلقا، ومن جعلها بيعا مطلقا أو على بعض الوجوه يناسبه توقف اللزوم على التصرف كالبيع معاطاة. واشترط في الدروس تراضيهما بعد القرعة في غير قسمة منصوب الإمام عليه السلام مع اشتمالها على الرد خاصة وهو حسن، وفي اللمعة:
اكتفي بتراضيهما عليها من غير قرعة مطلقا. وهو أجود، واختاره العلامة في القواعد.
وقد أشكل على ما ذكر بأن قياس القسمة على المعاطاة مع الفارق، لأن المعاطاة بناء على إفادتها الملك وجواز الرجوع فيها ما دامت العينان باقيتين بيع عند العرف، وقد أمضى الشارع ذلك، وأما القسمة فعنوان آخر، ولا يوجد في نصوصها اطلاق يفيد نفوذها ولزومها حتى يقال بأن القسمة تتحقق بالدليل ولا حاجة إلى القرعة، وقوله تعالى: (وإذا حضر القسمة.) لا اطلاق فيه ولا يبين كيفية القسمة، وحينئذ فإن تحققت القسمة مع القرعة كانت المعاملة متحققة بالاجماع وبها يتم النقل والملك لكل واحد من الشريكين، وليس هنا تصرف في مال الغير حتى يقال بجوازه بالرضا لقوله: (لا يحل.)) لأنه يريد أخذ ماله وتعيين حقه (1).