لسبب متلف له من رمي رام ونحوه، فليس هو المخرج له عن الملك، بل قارن أخذه وجوب ارساله الكاشف عن عدم اعتبار الشارع لمالكية صاحبه له لمصلحة يقتضي اخراجه عن ملك مالكه، وإلا فمجرد المفسدة في كونه تحت يد المحرم لا يقتضي حرمة رده إلى مالكه واخراجه عن ملك مالكه، وإن كانت المفسدة في إثبات يده عليه والمصلحة المقتضية لاخراجه عن ملك مالكه متلازمتين.
مضافا إلى ما في المقدمة الأولى لعدم الدليل على خروجه عن ملك مالكه، وكما أن عدم وجوب رده إلى مالكه خلاف الأصل كذلك خروجه عن ملك مالكه بدون إذنه ورضاه مناف لسلطانه على ماله، فلا يتعين الثاني فلا كاشفية لوجوب ارساله عن خروجه عن ملك مالكه، بل لا استبعاد في أن يكون احترام الاحرام مقتضيا لعدم الاصطياد مباشرة وتسبيبا احداثا وابقاء، فكأن رده إلى مالكه ابقاء للصيد على حاله من كونه صيدا من المحرم تسبيبا، والله العالم.
ويشهد لما ذكرنا ما يقال من أنه لو دفعه إلى صاحبه برئ منه ولزمه الفداء لله تعالى، ويشهد له أيضا أنه لو أمسكه عصيانا حتى صار المحرم محلا لوجب دفعه إلى صاحبه، والالتزام بعوده إلى ملكه بعد زوال ملكه بلا موجب، بل الفرع المذكور بعد هذا الفرع في كتاب العارية من أنه يجوز للمحل أخذ الصيد من المحرم، غاية الأمر أن دفعة حرام على المحرم يكشف عن أن الصيد وإن كان في يد المحرم قابل للتملك، فكيف بوقوعه في يده يخرج عن ملك مالكه، فيقوى في النظر أن المحرم على المحرم هو ابقاء الصيد ولو تسبيبا بدفعه إلى الغير كان صاحبه أو لا، فلا منافاة بين حرمة دفعه إلى مالكه وعدم خروجه بحرمة الدفع عن ملكه.
ومن جميع ما ذكرنا اتضح أنه لا دليل على الضمان بمجرد وجوب الارسال، بل بارساله إذا كان اتلافا عرفا، واطلاق كلامهم كما قيل وإن كان منزلا على إرادة الضمان بالارسال لا بوجوبه، إلا أن بعض كلماتهم كما عن العلامة (قدس سره) في التذكرة (1) صريح في أنه يضمن بالتلف قبل الارسال، بل صرح بأنه يضمنه بمجرد امساكه.