عليه، ومن الواضح أن العقد المشترط فيه الضمان عقد وشرط، لا أن المجموع عقد، فالقيود الخارجة عن العقد وإن كانت محصصة له إلا أنها تحصصه بحصص مؤتلفة من عقد وغير عقد، والمفروض اسناد الضمان إلى العقد بمجرده.
- قوله (رحمه الله): (وأما لمطلق السببية الشامل للناقصة... الخ) (1).
ولا يتوهم أن السببية في الصحيح للضمان تنافي السببية له في الفاسد، لاستحالة دخل الصحة وعدمها في شئ واحد، وذلك لأن الضمان في الصحيح كونه متداركا بعوضه المسمى تداركا ملكيا، والضمان في الفاسد ضمان الغرامة لا ضمان المعاوضة، فكل منهما سبب لنحو من الضمان وإن جمعهما مفهوم واحد، أو أن يقال إن نفس طبيعي الاقدام العقدي يقتضي التدارك بالعوض، وخصوصية الصحة تقتضي تعين العوض في المسمى، فأصل التدارك مستند إلى الجامع والخصوصية إلى الخصوصية.
- قوله (رحمه الله): (فإن العقد الصحيح قد لا يوجب الضمان إلا بعد القبض... الخ) (2).
يمكن ابداء الفرق بين خصوص الصرف والسلف ومطلق البيع، بأن حقيقة التدارك بالعوض بالتمليك بالعوض والقبض فيهما شرط الصحة، فلا ملكية قبله فلا حقيقة للتدارك المعاوضي قبله، بخلاف مطلق البيع فإنه يحصل التمليك بالعوض المحقق للتدارك بالعوض قبل القبض، فضمان المعاوضة غير مشروط بشئ، ولا ينافي ذلك حكم الشارع بانفساخ المعاوضة أو بضمان البايع للمبيع قبل القبض بضمان الغرامة.
بيانه: أن الضمان تارة بمعنى كونه متداركا بالعوض كما اختاره (رحمه الله)، وأخرى بمعنى كون تلفه عليه كما زيفه (رحمه الله)، وكون تلف المبيع قبل القبض من البائع، إما بمعنى انفساخ المعاملة فالمبيع يتلف في ملك البائع، وإما بمعنى أن غرامة ملك المشتري