احضاره، وكما في مطلق المعاوضات لتعهد كل منهما والتزامه بأخذ المال ببدله، ولذا عبر عنه بضمان المعاوضة، فليس مجرد كونه ذا عوض أو مملوكا بعوض مناط الضمان، بل تعهد أخذه ببدله هو المناسب للضمان.
وقد يكون بجعل من الشارع أو العرف، كما في التغريمات الشرعية والعرفية، فإنهما يعتبران المأخوذ أو المتلف في عهدة الشخص.
والعهدة في كل مقام لها آثار تكليفية أو وضعية، ولكنه لا يختلف معنى العهدة باختلافها، فكون الضمان تارة ضمان المعاوضة وأخرى ضمان التكفل وثالثة ضمان الغرامة وهكذا لا يوجب اختلافا في معناه، وبناء على ما ذكرنا في معنى الضمان فمفاد القاعدة أنه كل مورد كان عهدة مورد العقد على المتعاقدين في الصحيح فعهدته عليهما في الفاسد، وسيجئ (1) إن شاء الله تعالى ما يتعلق بالمقام.
- قوله (رحمه الله): (فالمراد بالضمان بقول مطلق هو لزوم... الخ) (2).
غرضه (رحمه الله): أن الضمان هو التدارك فقط، غاية الأمر أن التدارك الحقيقي بلا عناية وتصرف من الشارع أو العرف هو التدارك بالعوض الواقعي، لاحتياج غيره إلى اعتبار تصرف من أحدهما، لئلا يلزم التفكيك بين الجملتين، ولا التجريد في الجملة الثانية إذا أريد التدارك بالعوض الواقعي بما هو كما لا يخفى.
- قوله (رحمه الله): (تمسكا بهذه القاعدة اشكال... الخ) (3).
ربما يقال كما عن بعض أجلة المحشين (4): بأنه لا مجال للاشكال بعد البناء على إرادة الصنف من العقد، نظرا إلى أن الواجد للشرط والفاقد صنفان.
قلت: المراد من صنف العقد في قبال نوعه وشخصه حصصه الذاتية - أي حصص العقد بما هو عقد -، فلا بد أن يكون القيد بحيث لا يأبى المجموع عن صدق العقد