المثل، فلو أراد المالك الزائد عليه المقدور للمضطر لم يكن له ذلك ولم يجب على المضطر البذل؟
أو مطلقا، فللمالك مطالبة الزائد ويجب على المضطر بذله؟
الأقرب - كما في الكفاية (1) وغيره (2)، بل هو المشهور كما في شرح المفاتيح -: الثاني، لدفع الاضطرار بالتمكن على الابتياع بثمن مقدور.
خلافا للمحكي عن المبسوط، فقال: لو طلب منه المالك ما زاد عن ثمن مثله كان ظالما ولم يجب على المحتاج بذل الزائد، لأنه مضطر إلى دفع الزيادة، فهو كمن أجبر على بذل ماله لغيره، فعلى المالك بذله بثمن المثل، وللمحتاج أخذه منه جبرا إن امتنع بثمن مثله (3).
وفيه: أن اضطراره مع التمكن من بذله ممنوع، فظلم المالك بمطالبته الزائد مدفوع بتسلط الناس على أموالهم.
ولو أعطى المالك الطعام من غير ذكر العوض والثمن، فالظاهر أنه بغير عوض، للأصل، والظاهر من العادة في بذل الطعام والماء للمضطر..
وينبغي ملاحظة القرائن والحال من الطرفين والطعام، فإن لم يكن فالمرجع الأصل.
ولو ادعى المالك ذكر العوض وأنكره المحتاج فعلى المالك الاثبات، لحصول الإباحة قطعا، وأصالة عدم الذكر.
وإن ادعى أنه قصده ولم يظهره لم يجب على المحتاج العوض، لتسليطه على الاتلاف، وعدم تحقق ما يوجب لزوم العوض، فإن القدر