قوله: (ولو عقد الذميان على خمر أو خنزير صح الخ) إذا عقد الذميان أو من جرى مجراهما على ما لا يملك في شرعنا كالخمر والخنزير، صح لأنهما يملكانه، فإن أسلما أو أسلم أحدهما قبل التقابض لم يجز دفع المعقود عليه لخروجه عن ملك المسلم.
ثم ما الذي يجب؟ الأصح أنه يجب القيمة عند مستحليه لأن التسمية وقعت صحيحة، ولهذا لو كان قد أقبضها المسمى قبل الإسلام برئ لكن لما تعذر تسليم العين وجب المصير إلى القيمة لأنها أقرب شئ إليها.
ومثلها لو جعلاه ثمنا لمبيع (لبيع - خ ل) أو عوضا لصلح أو إجارة أو غيرهما.
ويشهد له أيضا ما رواه الشيخ، عن رومي بن زرارة، (عن أخيه) عبيد بن زرارة، قال: قلت لأبي عبد الله عليه السلام: النصراني يتزوج النصرانية على ثلاثين دنا خمرا أو ثلاثين خنزيرا ثم أسلما بعد ذلك ولم يكن دخل بها، قال: ينظركم قيمة الخنازير؟ وكم قيمة الخمر؟ ويرسل به إليها ثم يدخل عليها وهما على نكاحهما الأول (1).
وربما قيل بوجوب مهر المثل تنزيلا لتعذر تسليم العين منزلة الفساد وهو ضعيف.
ورد المصنف بقوله: (عينا كان أو مضمونا) على بعض العامة حيث فرق بينهما وحكم في العين أنها لا تستحق غيره دون المضمون فإنها تستحق معه مهر