أقول: إن كانت البينة كامله دفعت الدار إلى ذي الحق، ولو لم تكن كاملة أرجئ تسليم الدار حتى يبحث الحاكم عن الوارث مستقصيا بحيث لو كان لبان، ولا يرجع إلى أصالة عدم الوارث، لأن هذا الأصل لا يفيد انحصار الوارث بالحاضر في الظاهر، قال في الجواهر: (على أن قاعدة الضرر الحاصل بضمان من في يده المال لو ظهر بعد ذلك معارضة له، فأصل البراءة من وجوب الدفع إلى هذا الحاضر الذي لم يعلم انحصار الوارث فيه بحاله).
قال المحقق: (وحينئذ يسلم إلى الحاضر نصيبه ويضمنه استظهارا).
أقول: إن الغرض من تضمين الحاضر هو الاستظهار والاطمينان ببقاء حق الوارث المحتمل وامكان دفعه إليه لو ظهر، وعلى هذا فلا موضوعية للتضمين، فلو كان الوارث الحاضر موثقا وكان مليا فلا حاجة إلى التضمين.
وليس المراد من ارجاء التسليم عدم جوازه، حتى يستشكل بأن الأصل عدم الوارث، بل المراد عدم وجوبه لئلا يتضرر ذو اليد لو ظهر الوارث، وعلى هذا فلو شاء أن يسلم إلى الحاضر كان له ذلك، نعم إذا كان الغرض حفظ حق الوارث المحتمل لم يجز له الدفع إلا مع التضمين أو الوثوق.
وقد يناقش بأن المفروض سقوط ذي اليد عن الأمانة بانكاره دعوى الوارث الحاضر، فلو لم تسلم الدار إلى الحاضر بالبينة والأصل وجب عليه تسليمها إلى الحاكم، فلا وجه لابقائها في يده على كل حال.
على أن جواز تسليمه الدار إلى الحاضر - كما في الجواهر - يعني قيام الحجة الشرعية على مالكيته، فسواء أريد من ابقائها دفع الضرر عن ذي اليد أو عن الوارث المحتمل يجب انتزاع الدار من يده، وأما إذا لم تتجه للوارث الحاضر فلا يجوز تسليم شئ إليه حتى مع التضمين.
هذا كله إذا لم يكن الوارث الحاضر ذا فرض. وأما إذا كان ذا فرض لا ينقص عن فرضه على كل تقدير، كالزوجة مع الابن، فإن لها الثمن سواء كان للابن