ينعقد به الإباحة، فمورد النفي والاثبات وإن كان واحدا من حيث الفعل، إلا أنه في مورد النفي ما قصد به التمليك، وفي مورد الاثبات ما قصد به الإباحة.
أما الطائفة الأولى فيكفي فيها ما نقله المصنف (قدس سره) في المتن (1) بما لا مزيد عليه شكر الله سعيه.
وأما الطائفة الثانية فظاهر ما حكي عن الشيخ (رحمه الله) في المبسوط بقوله (رحمه الله): (فإذا ثبت ذلك فكلما يجري بين الناس إنما هي استباحات وتراض... الخ) (2) أنه استباحة من الناس وتراض منهم بالتصرف، ويستحيل قصد الملك والإباحة من المالك التي هي فرع بقاء الملك، فكأنه دفع لتوهم أن الفعل إذا لم ينعقد به البيع في مورد قصده، فما هذه المعاطاة الجارية بين الناس المجمع على جواز التصرف بها.
فدفع التوهم بأنه إباحة منهم وتراض منهم بالانتفاع، لا تمليك حتى يكون فاسدا غير مسوغ للتصرف، وذلك ظاهر قوله في الخلاف: (فإنه لا يكون بيعا وإنما يكون إباحة) (3) أي من المتعاطيين أي ليس بيعا منهما بل إباحة منهما، وكذا ما في الغنية (4) وما في الكافي (5)، بل ظاهر من نفى عن المعاطاة كونها من العقود الفاسدة أنه ليس بعقد على الملك أصلا، لا أنه ليس من العقود الفاسدة بقول مطلق، حتى من حيث