والمبدل بعد تمكن الضامن من الرد حتى يأخذ كل ماله من صاحبه فتلف ،، فالكلام يقع تارة في حكم تلف. المبدل عند الضامن، وأخرى في تلف البدل عند المالك، أما الأول فلا اشكال في ضمانه للمبدل التالف، ضرورة تحقق الضمان بالتمكن فهو تلف في ضمانه، وإنما الكلام في أن البدل هل يستقر ملك المالك بتلف المبدل عند الضامن ويتعين ملكه له كما لو كان التلف قبل التمكن وليس على الضامن شيئا غير أولا، بل على الضامن أداء مثل التالف أو قيمة يوم التالف أو يوم الأداء أو أعلى القيم (احتمالان) والأقوى هو الأخير وذلك لخروج البدل عن ملك المالك بتمكن الضامن على الرد فيكون نسبته إلى بقية أموال الضامن على حد سواء فلا معين لاخراج الضامن به عن الضمان بخصوصه وليس حاله كحال التلف قبل التمكن حيث إن البدل (ح) كان ملكا للمالك وكان الضامن بريئا عن ضمان المبدل بالبدل براءة موقتة فبالتلف يستقر ملك المالك على البدل ويصير ملكا مطلقا بعد أن كان موقتا وخروج الضمان عن العهدة كذلك يصر دائميا،، وأما بعد خروج البدل عن ملك المالك فليس في البين ما يوجب تعينه لأن يكون بدلا عن التالف: وأما الثاني أعني حكم تلف البدل عند المالك فهل يضمنه أم لا (وجهان) من جهة كون حبسه بحق منه لكن يأخذ ماله الذي عند الضامن أعني المبدل فتكون أمانة شرعية وهذا نظير ما إذا وقع الفسخ من الفاسخ يكون عند المفسوخ عليه بلا اختيار منه لأن منشأ صيرورته ملكا للفاسخ هو فسخه وفسخه لم يكن باختيار من المفسوخ عليه فيكون سبب وقوع مال الغير بيده أمرا خارجا عن حيطة اختياره فتصير أمانة شرعية. مثل ما إذا كان السبب حدوث الريح الموجب لالقاء ثوب الجار مثلا في داره، ونحو ذلك، فكما أنه في مثال فسخ الفاسخ لا يكون المفسوخ عليه ضامنا لما عنده لو
(٣٩١)