والظاهر أن ذلك مراد الشيخ في النهاية حيث اعتبر فيها وقوع الشرط بعد العقد، فلا يتحقق الخلاف في المسألة.
ولو اتفق المتعاقدان على شئ من الشروط قبل العقد ثم عقدا ولم يذكراه لاعتقادهما إن ذكره سابقا كاف عن إعادته في العقد فالمتجه بطلان العقد إن لم نقل بلزوم الشرط المتقدم لعدم القصد إلى العقد الخالي من الشرط.
ولو كان ترك الشرط المتفق عليه قبل العقد في نفس العقد، وقع على وجه النسيان، فإشكال، أقربه الصحة لتعلق القصد في حال العقد إلى إيقاع العقد الخالي من الشرط وإن كان المطلوب لهما أو لا خلاف ذلك.
قوله: (الثالثة يجوز اشتراط إتيانها ليلا الخ) لا خلاف في جواز اشتراط ذلك في عقد المتعة، لأنه شرط لم يرد فيه نهي من الشارع فيتناوله قوله عليه السلام:
(المؤمنون عند شروطهم) (1).
وما يقال من أن مقتضى العقد إباحة الاستمتاع في كل وقت فتخصيصه ببعض الأوقات ينافيه، يندفع بأن ذلك أنما يقتضيه العقد المطلق أي المجرد عن الشرط لا مطلق العقد، على أن ذلك لو تم لاقتضى عدم جواز اشتراط انتفاع البائع بالمبيع مدة معينة وإسقاط الخيار وما شاكل ذلك مما أجمع الأصحاب على صحة اشتراطه.
ويدل على جواز اشتراط ذلك على الخصوص ما رواه الشيخ - في الحسن - عن عمار بن مروان، عن أبي عبد الله عليه السلام، قال: قلت له: رجل جاء إلى امرأة فسألها أن تزوجه نفسها (متعة) (2)، فقالت: أزوجك نفسي على أن تلتمس