المال تابع في الجهاد والغرض الأصلي من الجهاد إعلاء كلمة الله تعالى في العالم فإذا اقتسموا تبينا قصد التملك بالاستيلاء فتبين حصول الملك (واعلم) أنه على القول بأن القسمة كاشفة لا نقول يتبين بالقسمة إذ حصة كل واحد من الغانمين على التعيين صارت ملكا لذلك الشخص بالاستيلاء بل إذا اقتسموا تبينا أنهم ملكوا الغنائم أولا ملكا مشاعا ثم يتميز بالقسمة الحصص ويتفرع على ذلك فروع ليس هذا موضع ذكرها.
قال دام ظله: ولو وطئ الغانم جارية المغنم عالما سقط من الحد بقدر حقه وأقيم عليه (الحد خ) بقدر نصيب الباقين فإن أحبلها فله منه بقدر حقه والأقرب وجوب العشر مع البكارة ونصفه مع عدمها.
أقول: البحث هنا في مقامين (الأول) في وجوب الحد وقد اختلفوا فيه، فقال الشيخ في الخلاف لا يلزمه الحد وأطلق وقال في المبسوط كما قال المصنف هنا (والتحقيق) عندي أن هذه المسألة مبنية على ملك الغنيمة (فعلى القول) بأنها تملك بالقسمة النفي الحد لانتفاء ملك غيره من الغانمين وثبوت حق الملك له عليها لأن قبل القسمة تكون حقوق الغانمين في كل عين من باب تزاحم الحقوق وهو استحقاق كل واحد تملك الكل ولهذا يخصص الإمام من اختار منهم بالعين وهو من خواص تزاحم الحقوق وهو شبهة للواطي فإن ملك الملك ملك بالقوة فيدخل تحت قوله عليه السلام ادرؤا الحدود بالشبهات (1) وكذا لا حد إن قلنا القسمة كاشفة لجواز إعراض الكل غيره فيظهر ملكه عليها فلا يكون أقل من أن يشتبه عليه بأمته غير أمته بها لأن طرفي التردد (هنا) طرفا إمكان و (ثم) طرفا وجوب وامتناع وعلى الملك بالاستيلاء