ويمكن تقريب ما عن المشهور من الضمان بالقوة: بأن الموجب للخسارة على تقدير التلف حيث إنه اليد وهو فعلي، صحت الغاية بنحو التحديد للموضوع لثبوت المغيى بثبوت مقتضيه لا بثبوت علته التامة.
وأولى منه هو أن المراد من الضمان الفعلي هي العهدة، والمأخوذ يدخل في عهدة ذي اليد بمجرد وضع اليد عليه، فمفاد الخبر حينئذ كون المأخوذ على عهدة ذي اليد، لا أنه ضرر أو خسارة على اليد، واستفادة العهدة من نفس اثبات المأخوذ على اليد لأن معنى استقراره على اليد كون ذي اليد هو المرجع والمأخوذ به، وهو معنى اعتباره على عهدته، وللعهدة آثار تكليفية ووضعية من حفظه وأدائه مع التمكن وأداء بدله عند الحيلولة أو عند التلف كما سيجئ (1) إن شاء الله تعالى.
- قوله (رحمه الله): (من هنا كان المتجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير... الخ) (2).
لا يذهب عليك أن مفاد على اليد إما جعل حكم وضعي أو الخبر عن جعل حكم وضعي.
فإن كان الأول فلا يصح إلا ممن يرى الاستقلال بالجعل للوضع حتى يكون جعلا للضمان ابتداء، وأما من يرى أنه منتزع من حكم تكليفي فلا مناص له من الالتزام بأن مفاد على اليد جعل حكم تكليفي يستتبع الضمان الوضعي، وهو هنا خلف، لأن المفروض عدم ظهوره في الحكم التكليفي، وامكان ثبوت مفاده في حق الصغير الذي لا تكليف عليه، فالالتزام بجعل الحكم الوضعي إما مستقلا أو تبعا بقوله (عليه السلام) (على اليد) خلف على أي حال، لأنه (قدس سره) لا يرى استقلال الوضع، فالالتزام بأن مفاده جعل الوضع ابتداء خلف، ولا يرى جعل الحكم التكليفي بالخبر، فالالتزام بالانتزاع من الحكم التكليفي الثابت بالخبر خلف أيضا.
وإن كان الثاني فالإخبار عن وضع منتزع من التكليف الغير المجعول بهذا الخبر لا