التسليط هو التسليط المطلق على جميع التصرفات المتلفة وغيرها فكيف يكون تأمينا مالكيا، إلا أن يقال بعدم شمول قاعدة اليد لليد المأذونة وعدم اختصاص الخارج باليد الأمانية، نظرا إلى أن مقتضى الغاية أن العهدة إنما هي في مورد لا بد فيه من أداء المال إلى مالكه، والمال الذي كانت اليد عليه باثبات المالك عليه ليس أدائيا إلا إذا طالب به المالك بحيث ينتهي أمد الاثبات بمطالبته أو يقال بخروج مثل هذه اليد بالأولوية، فإنه إذا كان التسليط لمجرد الانتفاع مع بقاء العين موجبا لعدم فعلية الضمان، فالتسليط المطلق حتى في الاتلاف أولى بأن يكون مانعا عن الضمان، ولولا هذان الوجهان لزم القول بالضمان مع التلف لقاعدة اليد وعدم الضمان مع الاتلاف لكونه بإذن مالكه فلا تعمه قاعدة الاتلاف قطعا، وهذا أيضا في نفسه مبعد آخر لشمول قاعدة اليد لمثله، والله أعلم.
الثالث: هل يصح شرط ضمان العين المستأجرة كالدابة والدار أو لا؟ فنقول:
منشأ الاشكال أمور:
أحدها: معارضة عموم " المؤمنون عند شروطهم " (1) مع عموم الأخبار الناطقة بالمنطوق أو المفهوم بعدم الضمان بنحو العموم من وجه والترجيح للثاني لموافقته للشهرة بل لعله لم ينقل الخلاف إلا من بعض متأخري المتأخرين و (الجواب) ما حرر في محله من تقدم أدلة العناوين الثانوية على أدلة العناوين الأولية إما بالحكومة وإما بالجمع العرفي أو بوجه آخر فلا نطيل الكلام بذكره للتسالم على التقديم في هذه الأعصار.
ثانيها: ما عن الجواهر من عدم كون الشرط شارعا بل هو كالنذر والعهد (2)، ومرجعه إلى عدم سببية الشرط، مع أنه خلاف المعهود منهم في غير المقام وقد نص على نفوذه في العارية، وليس هذا قياسا فإن الضمان قابل للتسبب إليه وجودا وعدما، والشرط لا يعقل أن يكون سببا تارة وغير سبب أخرى مع وحدة المسبب