على ضمان المأخوذ غير المؤدى أيضا - غير مجد، لأن الظاهر كونه من قبيل العدم والملكة لا من قبيل السلب والايجاب ليصدق مع انتفاء الموضوع أيضا.
خامسها: في قاعدة نفي الضرر، وملخص القول فيها أن الضرر المنفي إن كان هو الضرر غير المتدارك فلازمه أن كل ضرر متدارك شرعا، وهو مساوق للضمان، إلا أن هذه المعنى غير صحيح كما حقق في الأصول، وإن كان الضرر المنفي هو الحكم الضرر ي، فتارة يراد منه أن الشارع لم يشرع حكما ضرريا وحكمه بعدم الضمان ضرري فهو غير مشروع، وأخرى يراد منه أن الأحكام المجعولة بادلتها مقصورة على غير مورد الضرر كما هو مبنى الحكومة.
فإن أريد الأول فهو واف بالضمان إلا أن يعارض بضررية الضمان على الضامن في بعض الأحيان، لكن الحق عدم إرادة هذا المعنى وإلا لزم أن تكون أدلة الخمس والزكاة وبعض النفقات وبعض التغريمات وأشباهها كلها مخصصة لدليل الضرر.
وإن أريد الثاني كما هو الصحيح فمورده ما إذا كان للحكم موردان ضرري وغير ضرري وبدليل نفي الضرر يكون مقصورا على غير الضرري، وإذا كان الضمان ضرريا أو عدم الضمان في مورد ضرريا فلا محالة يكون خارجا بالتخصص كالخمس والزكاة وأشباههما، ولا حاجة إلى دعوى أن العدم غير مجعول، لكفاية مجرد استناد بقائه إلى الشارع بعد قبله إلى الوجود وبقية الكلام في محله.
ومن مجموع ما ذكرنا تبين أن ضمان المنافع المستوفاة والأعمال المستوفاة ولو بالأمر والإذن والمنافع الفائتة تحت اليد - مما يمكن المصير إليه والقول به كما هو المشهور، وأما النافع الفائتة بعد العقد من دون يد عليها فلا موجب لضمانها والله أعلم.
وينبغي التنبيه على أمرين: (أحدهما) ربما يقيد ضمان أجر المثل في مورد العقد الفاسد بأن لا يكون فساده من ناحية اشتراط عدم الأجرة، بل ربما يستظهر من عبارة الشرايع وغيرها حيث قالوا سواء زادت عن المسمى.. الخ. فإن ظاهرها