الفاسد، وذلك لأن تلك المنافع ليست متعلقة العقد حتى يكون ضمانها في حال فساد العقد مع ضمانها في حال صحته نقضا " للقاعدة.
الأمر الثالث أن يكون الاقدام على المعاوضة من مقتضيات العقد نفسه أو الشرط المشتمل عليه فلو كان العقد هو بنفسه أو بالشرط المذكور في ضمنه مقتضيا " للضمان ثم تعقب بشرط آخر دافع للضمان فلا يخلو إما أن يكون مدلول الشرط الثاني رفع ما اقتضاه العقد بنفسه أو بشرطه المذكور فيه كما إذا شرط عدم الثمن في البيع فقال بعتك بكذا بشرط أن لا يكون الثمن لك وأما يكون مدلول الشرط رفع لازم الضمان الذي اقتضاه العقد بنفسه أو بشرطه المذكور فيه أولا " كما إذا باعه وشرط أن يكون درك المبيع على البايع بعد قبض المشتري ففي الأول يندرج تحت القاعدة دون الثاني إذ شرط الثاني لا يكون رافعا للضمان الذي اقتضاه العقد بل هو رافع للازمه أعني كون درك المال المبيع على المشتري ورفع اللازم لا يوجب رفع الملزوم والمناط في ثبوت الضمان هو انتفاء الاقدام على التسليط المعاوضي فلا موجب لعدم الضمان في العقد المشروط به سواء كان صحيحا " أو فاسدا فلا يرد النقض على القاعدة بما إذا اشترط ضمان المبيع على البايع بتوهم أن صحيحه لا يوجب الضمان مع أن فاسده موجب له وذلك لثبوت الضمان في صحيحه وفاسده (هذا) وأما في مثل بعتك بلا ثمن أو آجرتك بلا أجرة ففي كونه باطلا لمنافاة الشرط مع مقتضى العقد أو صحيحا " بحمل الأول على الهبة والثاني على العارية، وجهان بل قولان مبنيان على صحة ايقاع العقد بالألفاظ المجازية فإن الشرط قرينة على إرادة الهبة من البيع والعارية والإجارة لأخذ العوض في مفهومها والتحقيق هو البطلان مطلقا " سواء قلنا بصحة العقد بالألفاظ المجازية أم لا أما على الثاني فواضح وأما على الأول فلأنه على تقدير القول به يقتصر