بصحيحه لا يضمن بفاسده وقد اختار الضمان صاحب الرياض تبعا " للمحقق الأردبيلي قدس سرهما وحكى نسبته إلى المشهور عن المحقق المذكور و أن حكى عن المحقق الثاني نسبة عدم الضمان إليهم وبالجملة فمنشأ الضمان وعدمه هو الاختلاف في صحة شرط ضمان العين على المستأجر وعدمه فكان القائل بالضمان في الإجارة الفاسدة هو القائل بصحة شرط الضمان والقائل بعدمه هو القائل بفساد شرط الضمان ومنشأ الخلاف في المسألة الأخيرة هو الخلاف في أن عقد الإجارة هل فيه اقتضاء لكون لعين المستأجرة أمانة عند المستأجر أم لا، فإن كان فيه اقتضاء كان شرط الضمان مخالفا " لمقتضى العقد فيبطل من هذه الجهة وأن لم يكن فيه اقتضاء لم يبطل لعدم منافاة الشرط مع العقد (و ح) نقول أن كان الشرط مخالفا " لمقتضى العقد بمعنى أن العقد كان مقتضيا " لعدم ضمان العين وكان تسلط المستأجر على العين بتسليط من المالك مجانا " لا يكون في فاسده أيضا ضمان لتحقق ملاك عدمه وهو التسليط المجاني وأن لم يكن الشرط مخالفا " لمقتضى العقد بمعنى أن العقد لا يقتضي عدم الضمان لعدم تكفله لتسليط المستأجر على العين مجانا " فيكون في الفاسد ضمانا " على طبق القاعدة لأجل تحقق سبب الضمان وهو اليد أو الاستيفاء وعدم مخصص له من التسليط المجاني وإنما لم يكن في صحيحه ح ضمان لأجل صيرورة العين أمانة شرعية لا مالكية عند المستأجر بواسطة صحة العقد وامضائه وهذا المعنى مفقود في العقد الفاسد (فح) فالمهم تشخيص كون شرط الضمان مخالفا " لمقتضى العقد أم لا فنقول.
يمكن أن يقال بأن تسليط المستأجر على العين المستأجرة مجانا خارج عن مقتضى عقد الإجارة وذلك لأن الإجارة تارة تقع على الأعيان وأخرى على الأعمال وهي باعتبار القسمين ينقسم