الشاة الثانية من غير إذن النبي صلى الله عليه وآله ثم إنه عليه السلام أجازه (احتج) الآخرون بقول النبي صلى الله عليه وآله لحكيم بن حزام لا تبع ما ليس عندك (1) ولبطلان بيع الآبق لتعذر التسليم و هو شرط فبيع ما لا ملك فيه ولا قدرة على تسليمه أولى لفقد السبب والشرط، والأقوى عندي البطلان، لقوله عليه السلام ولا بيع إلا فيما يملك (2) والحقيقة نفي أصل البيع الشرعي فتنتفي الصحة، وأقرب المجازات نفي الصحة وأيما كان يحقق البطلان ولقبح التصرف في مال الغير بغير إذنه عقلا، ولأن جواز التصرف بالعقود من توابع الملك وليس أعم منه ومعلول له ولا يجوز وجود التابع الذي ليس بأعم بغير متبوعه وكذا المعلول لا يجوز وجوده بدون العلة.
قال دام ظله: وللمالك تتبع العقود ورعاية مصلحته ومع علم المشتري إشكال.
أقول: هذه المسألة مبنية على المسألة السابقة ومتفرعة عليها (فعلى بطلان) بيع الفضولي من أصله فبيع الغاصب أولى بالبطلان (وعلى القول) بوقوف بيع الفضولي على إجازة المالك فالأكثر على أنه كذلك في الغاصب مع جهل المشتري إذ الشرط عنده في اعتبار الصيغة شرعا بالنظر إلى الفاعل كونه مكلفا مختارا رشيدا قاصدا لها و لمعناها وزاد بعضهم عدم مسبوقيتها بنهي المالك لا غير ومعنى اعتبارها صلاحيتها للتأثير بالفعل عند اجتماع الشرائط وإجازة المالك سبب لسببية الصيغة للتأثير بالفعل ويزيد هنا تتبع المالك العقود الكثيرة بالنقض والإبطال ورعاية مصلحته ويبنى على ذلك إذا ربح الغاصب في المال المغصوب هل يكون الربح له أو للمالك (فنقول) إن كان المشتري جاهلا فللمالك تتبع العقود والإبطال ورعاية مصلحته والربح له في سلسلتي الثمن والمثمن وأما إن كان المشتري عالما بالغصب (فعلى قول) الأصحاب أن المشتري إذا رجع عليه بالسلعة لا يرجع على الغاصب بالثمن مع وجود عينه فيكون قد ملكه الغاصب مجانا لأنه بالتسليم إلى الغاصب ليس للمشتري استعادته من الغاصب بعد أخذ المالك العين المغصوبة بنص الأصحاب فقبله أولى أن لا يكون له والمالك