وأما صرف الضميمة فلا تصلح الجهالة التي هي حاصلة في نفس العين المستأجرة ولا ترفعها. نعم الضميمة ترفع السفاهة عن مثل هذه المعاملة في بعض الصور، لا الجهالة. وهذا واضح.
فرع: لو منع المؤجر من تسلم المستأجر العين المستأجرة بحيث لا يقدر على تحصيل المنفعة التي ملكها بالإجارة وتفوت عنه، فهل تنفسخ الإجارة ويرجع المستأجر إلى المسمى - كما في باب تلف العين المستأجرة لوحدة الملاك، وهو عدم إمكان تحصيل المنفعة التي ملكها بالإجارة - أو يغرمه المستأجر ببدل المنفعة التالفة، لأنه أتلفها عليه كما هو الحكم في باب إتلاف مال الغير، أو يكون مخيرا بين التغريم والرجوع إلى المسمى؟ وجوه.
والظاهر من هذه الوجوه هو أن للمستأجر التغريم، لان حال المؤجر في المفروض حال الغاصب الأجنبي. اللهم إلا أن يقال: بأن قاعدة " كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه " بناء على جريانها في الإجارة تقتضي انفساخ الإجارة ورجوع المسمى إلى المستأجر، ولا تصل النوبة إلى الاتلاف والتغريم، لأنهما موقوفان على بقاء العقد.
وفيه: أن ظاهر قاعدة التلف قبل القبض وأنه من مال بايعه، هو أن يكون التلف من دون استناده إلى فعل متلف أتلفه اختيارا، بل وإن كان بغير تعمد واختيار.
وبعبارة أخرى: قاعدة تلف قبل القبض لا تشمل موارد الاتلاف، والمفروض من قبيل الاتلاف لا التلف. هذا أولا.
وثانيا: ما نحن فيه ليس من قبيل التلف، لان التلف عبارة عن انعدام الشئ إما حقيقة أو حكما، بمعنى عدم صلاحيته للاستفادة عنه وعدم ترتب فائدة عليه بالمرة. ومنع المالك عن تسلم المؤجر لا ينطبق على كل واحد منهما، لعدم انعدامه