بعض غرمائه قبل الحجر عليه واستقر ضمان أرش الجناية عليه وتقدم (والواجب في الفداء) أي فداء المكاتب (أقل الأمرين من قيمته) أي المكاتب إن كان أرش الجناية أكثر من قيمته (أو أرش جنايته) إن كان أقل من قيمته لأن الزيادة مع كون الأرش أكثر من قيمته لا موضع لها، وإن كان أقل لم يكن للمجني عليه أكثر من أرشها (ولا يجبر المكاتب على الكسب لوفاء دين الكتابة) لأن عليه في السعي فيه كلفة ومشقة، ودين الكتابة غير مستقر (بخلاف سائر الديون) فإنه يجبر على الكسب لوفائها لوجوبها عليه.
فصل:
(وإن وطئ مكاتبته في مدة الكتابة بشرط) أي مع اشتراطه عليها في عقد الكتابة أن يطأها (جاز) (1) لبقاء أصل الملك كراهن يطأ بشرط ذكره في عيون المسائل، ولان يضعها من جملة منافعها فإذا استثنى نفعه صح، كما لو استثنى منفعة أخرى وجاز وطؤه لها لأنها أمته وهي في جواز وطئه لها كغير المكاتبة لاستثنائه قال في الاختيارات وعلى هذا التعليل الأول يتوجه جواز وطئها بلا شرط بأنها (و) حيث شرط وطأها ف‍ (- لا مهر) بوطئه إياها لأنه وطئ يملكه ويباح له كما لو وطئ أمته القن (و) إن وطئ مكاتبته (بلا شرط. يؤدب عالم بالتحريم منه ومنها) لارتكابه معصية (ويلزمه) أي سيد المكاتبة بوطئه إياها (مهر) (2) مثلها (ولو) كانت (مطاوعة) لأنه وطئ شبهة (ك‍) - ما لو وطئ (أمتها) لأنه عوض شئ مستحق للمكاتبة، فكان لها كبقية منافعها، وعدم منعها من وطئه ليس بإذن منها له في الفعل. ولهذا لو رأى مالك مال إنسانا يتلفه فلم يمنعه لم يسقط عنه الضمان، وتحصل المقاصة إن بقي لها نجم وهو بذمته بشرطه (ولا حد) بوطئه مكاتبته أو أمتها لشبهة الملك (فإن تكرر وطؤه) لمكاتبته أو لأمتها (قبل أن يؤدي مهره فمهر واحد) (3) لاتحاد الشبهة، وهي كون الموطوءة مملوكته أو مملوكة مملوكته كالوطئ في