فهل يقوم العبد على البائع إن كان موسرا أو لا؟ قال المحقق: الأقرب: نعم لشهادة البينة بمباشرة عتقه) فيتم شرط السراية. وقد وافقه على ذلك المسالك والجواهر.
وفي المسالك عن الشهيد الاعتراض على ذلك (بأن الواقع في نفس الأمر إما العتق أو الشراء أو ليس أحدهما، وأيما كان امتنع معه التقويم على المالك والسراية، أما على تقدير العتق فلأن يكون للمجموع ومع عتق المجموع لا بعض موجود حتى يقوم. وأما على تقدير الشراء فلأنه أيضا للجميع فلا سبب للتقويم، إذ السبب عتق البعض وهو منتف، ومنهما يظهر انتفاؤه على تقدير انتفائهما).
أقول: وفي الدروس اشكال آخر أيضا حيث قال: (ولأنه عتق قهري فلا يقوم عليه) أي أن شرط التقويم والسراية هو أن يكون عتقه للنصف بالاختيار بناء على أن الموجب القهري كالإرث لا يوجب السراية وهنا الاختيار منتف لأن بينة العبد شهدت بعتق الكل، وحرية بعضه كانت بحكم الحاكم لا باختيار المولى فلا مورد للسراية.
لكن يمكن الجواب عنه بتحقق الاختيار هنا، لأنه مع شهادة بينة العبد بعتق الكل فقد أعتق النصف، فإن مبنى تبعض الصفقة هو أن من باع الكل فقد باع البعض وإلا لم يتحقق التبعض في مورد، فظهر أنه قد باع النصف بالاختيار لكن التبعض تحقق بحكم الحاكم بمقتضى البينتين لأنه أمر انتزاعي منشأه هنا الحكم المذكور.
وأما اشكاله الآخر المبتنى على العلم الاجمالي في المقام فقد أجابوا عنه بأن مخالفة العلم الاجمالي مخالفة احتمالية لا مانع منها، ولو غسل يده المتنجسة بماء مشكوك الطهارة فإنه يستصحب طهارة الماء ونجاسة اليد معا ولا مخالفة قطعية للعلم الاجمالي، وفيما نحن فيه وإن علمنا بأن العبد إما مملوك كله للمولى أو للمشتري وأما حر كله والحكم بالتنصيف يخالف العلم المذكور، لكن لا يلزم من ذلك مخالفة قطعية من المشتري والعبد. نعم الحاكم يعلم بأن حكمه مخالف للواقع، إلا إنا ملزمون بمتابعة حكمه رعاية لمصلحة رفع الخصومة وفصل النزاع.