الباقي للآخر، فلا بد من ضم أمر آخر نبهنا عليه في الحاشية المتقدمة (1) آنفا، من اقتضاء عدم إخراج المال عن ملك مالكه إلا على طبق رضاه، فإنه يقتضي تقدير الملك بالعوض، فإنه الذي أقدم عليه المتعاطيان ورضيا باستيلاء كل منهما على ماله بدلا عن مال الآخر.
وأما توهم تصحيحه: بأن عموم على اليد يدل على الضمان، والاجماع يدل على عدم الضمان بالمثل والقيمة فقط، وليس غير المسمى شئ يكون التالف مضمونا به، كما ربما يوهمه كلام بعض أجلة المحشين (2).
فيندفع: بأن الكلام في كون التالف مملوكا بالعوض لا متداركا به، إذ من البين الذي لا يكاد يشك فيه أحد أن مضمون قاعدة اليد ضمان الغرامة، لا ما يعم الضمان المعاوضي - أعني كونه مملوكا بالعوض -، وليس غرض المصنف (قدس سره) أيضا إثبات عوضية المسمى بعموم على اليد، بل كلامه (رحمه الله) مبني على التحفظ على عمومه عن ورود التخصيص عليه رأسا.
نعم عن بعض أعلام تلامذته أن مجرد الاجماع على عدم الضمان بالمثل أو القيمة لا يوجب تقدير الملك وصيرورة المسمى عوضا له، بل يجامع كون المسمى بدلا جعليا من الشارع، فكما يتحفظ على عموم على اليد بالتقدير والتخصص، كذلك يتحفظ على عمومه بشموله للمورد وتعين المسمى تداركا للتالف.
وهذا مبني على أن مفاد قاعدة اليد دخول المال في عهدة ذي اليد وأن تداركه عليه، ومن أحكام العهدة عرفا أداء مثل ما في العهدة أو قيمته، وشرعا تعين المسمى أحيانا، فحقيقة الضمان المدلول عليه بالعموم محفوظة سواء قلنا بالتدارك بالمسمى أو ببدله الواقعي، إلا أن هذا المبنى خلاف الظاهر، وخلاف الطريقة العرفية الممضاة شرعا في باب الضمانات والغرامات، ومن الواضح أن تدارك الشئ بتدارك طبيعته النوعية إذا أمكن، وإلا فبتدارك ماليته والمسمى بما هو أجنبي عنه، وتمام الكلام في