وجهان، فعن المسالك عدمه وتبعه عليه العلامة الطباطبائي في محكى مصابيحه (وما يمكن أن يستدل له) وجهان (الأول) ما يرجع إلى دعوى عموم عدم الضمان في مورد الجهل (وحاصله) دعوى اختصاص عموم على اليد بما إذا كان عدوانا فلا يشمل صورة الجهل فإن المراد من الأخذ ليس هو الأخذ باليد الجارحة بل إنما هو الاستيلاء على مال الغير قهرا عليه فالجاهل بكونه مال الغير لا يكون في استيلائه عليه قهر عليه فيكون خارجا عن عمومه ومعه فلا موجب للضمان (ولا يخفى) أن هذا لو تم للزم الحكم بعدم الضمان في جميع موارد الجهل، وهذا شئ لا يمكن الالتزام به، بل وقع التسالم على خلافه، وسيأتي توضيحه إن شاء الله تعالى.
(الثاني) ما يرجع إلى دعوى عدم الضمان في خصوص ما يؤخذ من الجائر وذلك الأخبار الواردة في حل أخذه عند الجهل به غاية الأمر وجوب الرد إلى مالكه بعد العلم به تفصيلا، فلا موجب للضمان مع هذه الأخبار إذا كان قاصدا للرد إلى المالك على تقدير علمه به، (وهذا الوجه حسن) لكن المعروف بينهم هو الضمان وإن كان قراره على العالم بالغصب، لرجوع المغرور إلى من غره.
(وكيف كان) فلو أخذه لا بنية الرد في غير مورد التقية فلا اشكال في ثبوت الضمان عليه فهل يرتفع الضمان بنية الرد إلى مالكه أو لا؟ قولان ظاهر الأكثر هو عدم الارتفاع والمنقول عن بعض (في باب الوديعة) هو عدم الضمان فيما إذا تعدى في الحفظ ثم عدل عنه متمسكا بأنه صار أمينا محسنا وما على المحسنين من سبيل (ولا يخفى ما فيه) لأن الاحسان وإن كان منافيا مع الضمان إلا أنه لا دليل على كونه موجبا لارتفاع الضمان الحاصل قبل تحقق الأمانة، فبقاء الضمان لا ينافي عدم كون الأمين ضامنا لأن هذا الضمان إنما