والنص بكون التلف من البايع في الصورة الأخيرة، انفساخ العقد ورجوع الثمن إلى المشتري نحو التلف قبل القبض، ويقابله ما فيها من كون التلف من المشتري في الصورة الأولى أي لا ينفسخ العقد بذلك، بل يكون التالف من مال المشتري.
نعم لا ينافي ذلك بقاء الخيار للبايع فيها كما صرح به جماعة منهم الفاضل و الكركي بل لا خلاف أجده فيه، للأصل وعدم ثبوت اشتراط بقاء الخيار ببقاء العين، بل الثابت خلافه، فله الفسخ حينئذ والمطالبة بالمثل أو القيمة، لأن يد المشتري يد ضمان بالثمن لا مجانا، وكون التلف بالآفة لا ينافي الاستحقاق بالفسخ الجديد المقتضي رجوع كل عوض بعينه أو بدله إلى صاحبه، بل لو تلف الثمن بالآفة في يد البايع لم يسقط خياره، فله الفسخ أيضا مع رد المثل أو القيمة والمطالبة بالمبيع أو بدله كما هو واضح، وإن تقدم في الغبن ما عساه يتوهم منه المنافاة لذلك، إلا أن العمدة الاجماع هناك ظاهرا.
وقول الأصحاب - إن تلف المبيع في زمان الخيار ممن لا خيار له، بعد تنزيله على خيار الشرط والحيوان - لا ينافي شيئا مما ذكرناه، والدليل عليه واضح، إذ مع فرض أن الخيار للمشتري خاصة كان تلفه من البايع، للنصوص السابقة (1) الدالة بصريحها على ذلك والمراد به كما صرح به في جامع المقاصد انفساخ العقد به كالتلف قبل القبض، لاتحادهما في لفظ الدليل المفهوم منه ذلك بعد القول بالملك بالعقد، فما عساه يظهر مما ستسمعه من الدروس - من الفرق بينهما في ذلك، فيبطل في التلف قبل القبض، دون محل البحث - واضح الضعف، ومع فرض أن الخيار للبايع خاصة كان التلف من المشتري، أي لا ينفسخ العقد كما هو مقتضى القواعد، لأنه ملكه وقد تلف في يده إلا أنه يبقى مع ذلك خيار البايع على حسب ما ذكرناه.
ومن ذلك يظهر لك خطأ بعض الاعلام الناشئ من الوهم في المراد من قاعدة