الخيار للأجنبي خاصة تحكيم لا توكيل وليس له الفسخ دونه، إلا أن الظاهر وجوب اعتماد المصلحة لأنه أمين، فلو بان الخلاف لم يمض الفسخ، بل قد يقال: إن المنساق عرفا من مثل ذلك ما يشبه التوكيل، فيمكن احتمال مراعاة الأصلح لذلك، بناء على اعتباره فيها، كما أنه يعتبر فيه أيضا غير ذلك مما يعتبر فيها من البلوغ و العقل ونحوهما، (و) كذا (يجوز) لكل منهما (اشتراط المؤامرة) أي الاستيمار بلا خلاف فيه بيننا، بل الاجماع بقسميه عليه، للعموم، خلافا للشافعي (1) في أحد قوليه فيلزم العقد بامضاء المستأمر وسكوته إذا كان المراد منها اشتراط الخيار له بأمره لانتفاء المشروط حينئذ بانتفاء شرطه، والأصل في العقد اللزوم، أما لو أمر بالفسخ فلا يتعين عليه امتثال أمره به قطعا.
نعم له العمل به على ما هو مقتضى الشرط، وليس له الفسخ قبل أمره به، لعدم حصول الشرط فما عن التحرير - كما عن أحد قولي الشافعية من جواز الرد من غير أن يستأمر لأنه ذكر الاستيمار احتياطا - واضح البطلان، بل عن الأول التصريح فيه بعد ذلك بالمنع من الرد قبله، ولذا حمله بعض الأفاضل على ما إذا حصل الأمر بالفسخ قبل الاستيمار (فإن الأقوى فيه ذلك نظرا إلى حصول القرض من الاستيمار) خلافا لظاهر المبسوط والخلاف والتذكرة وكنز الفوائد و تعليق الإرشاد والمسالك على ما حكى عن بعضها، فينتفى لانتفاء الشرط، لكن يمكن تنزيل عباراتهم على الغالب من ترتب الأمر على الاستيمار ولا بأس به، ولا بد من ضبط مدة الاستيمار، كما هو صريح جماعة، وظاهر آخرين تحرزا من الغرر، خلافا للمحكي عن المبسوط والخلاف وأحد قولي الشافعي، فيثبت على التأبيد مع انتفاء التحديد وهو كما ترى.
ولا ينصرف الاطلاق هنا إلى الثلاثة التي خيارها، متصل بالعقد، بخلاف خيار