عن مهذب القاضي والاستبصار بل قيل: أنه اختاره ابن إدريس أولا ثم عدل عنه، وقد يريدون حال التصرف.
والتذكرة قال: أصحابنا إذا اشتراها على أنها بكر فكانت ثيبا لم يكن له الرد لما رواه سماعة (1) وساق الخبر المتقدم، وقد يحتمل أيضا ما عرفت.
وعلى كل حال فلا إشكال في ثبوت الخيار بل لا إشكال في أن له الأرش إذا اختار الامساك كما نسبه في الدروس والمسالك إلى المشهور، بل لعل عدم ذكره في المتن ونحوه لا لعدم ثبوته، بل لأنه في معرض ثبوت أصل الخيار.
ولا يشكل بأن الثمن لا يوزع على الشرائط، لما عرفت من أن الأرش من حيث كونه عيبا لا من حيث أنه شرط، مضافا إلى خبر يونس (2) " في رجل اشترى جارية على أنها عذراء فلم يجدها عذراء قال: يرد عليه فضل القيمة، إذا علم أنه صادق " بناء على حمله على صورة الشرط (و) علم سبق ذلك قبل البيع بالبينة، أو الاقرار أو قرب زمان الاختبار لزمن البيع، أو كونه بعده في زمن ضمان البايع، ضرورة أنه لا أرش لو علم تأخره عن زمان ضمان البايع، بل (إن جهل ذلك لم يكن له الرد لأن ذلك قد تذهب بالخطوة) ونحوها، فيحتمل كونه في زمن ضمان المشتري، لا لأصالة تأخر الحادث لما تقرر فيها من الاشكال حتى بالنسبة إلى معلوم التاريخ، بل لأصالة لزوم العقد و براءة ذمة البايع، بعد التسليم الظاهر في أنه تمام الحق، كما هو واضح.
ولو شرط كونها ثيبا فبانت بكرا كان له الخيار بين الرد والامساك مجانا على الأقوى، وفاقا لجماعة عملا بقاعدة الشرط، ضرورة كون ذلك منه، إذ قد يتعلق له غرض به لعجزه عن افتضاض البكر، أو غيره خلافا لما عن المبسوط والتحرير، فلا خيار، لكون الضد صفة كمال، وفيه ما عرفت نعم لا أرش من هذه الجهة والله أعلم.
المسألة (الثالثة) لا خلاف ولا إشكال في أن (الإباق الحادث عند المشتري)