المسالك " أن في الجواز احتمالا وجيها، لأنه مالك الأرض، وإنما استحق مالك الشجرة ما يحتاج إليه بطريق الاستتباع لتوقف الانتفاع عليه، لا الملك، فيقتصر فيه على موضع اليقين " ثم قال: " وكذا لا يجوز لمالك الشجرة الانتفاع بما يخرج عن متعلقاتها، من الزرع تحتها، والإقامة عندها زيادة على المعتاد في أمثالها، مع احتماله أيضا " قلت: لا وجه للاحتمال المزبور إذا لم يتوقف عليه مصلحة النخلة.
وكيف كان فلا ينبغي التأمل فيما ذكرناه من الأحكام المزبورة، لكن قال محمد بن الحسن الصفار (1) " كتبت إليه في رجل باع بستانا له فيه شجر وكرم، واستثنى منها شجرة، هل يمر إلى البستان إلى موضع شجرته التي استثناها، وكم لهذه الشجرة التي استثناها من الأرض التي حولها، بقدر أغصانها، أو بقدر موضعها التي هي ثابتة فيه فوقع عليه السلام، له من ذلك على حسب ما باع، فلا يتعدى الحق في ذلك، إنشاء الله " ولعل مراده نفي الملكية، لا الاستحقاق بالمعنى الذي ذكرناه والله أعلم.
(و) قد ظهر لك مما ذكرنا أولا أنه (لو باع أرضا وفيها نخل أو شجر، كان الحكم كذلك " الذي سمعته أي لا يدخل ما لم يأت بالعبارة السابقة ونحوها مما تدل على الشمول (وكذا لو كان فيها زرع) لم يدخل أيضا في بيع الأرض، ولو كان بذرا لما عرفت (سواء كانت له أصول تستخلف أو لم يكن، لكن يجب تبقيته في الأرض حتى يحصد) لأنه أوانه الذي ينتظر، والمراد باستخلاف الأصول، أنه يجز مرة بعد أخرى، ويجب تبقيته حينئذ إلى أن تنتهي جزاته، ويستقلع، والجميع للبايع، للأصل، لكن في الدروس " عن الشيخ والقاضي أنه إن كان مجزورا فهو للمشتري، وإلا فالجزة الأولى للبايع، والباقي للمشتري " ولا ريب في ضعفه.