(و) من المفهوم من النصوص المزبورة علم أنه (إن باع النخل ولم يكن مؤبرا، فهو للمشتري على ما أفتى به الأصحاب) بل في المختلف والتذكرة ومحكي الخلاف الاجماع عليه، بل هو مقتضى ما تسمعه من عبارة المصنف، فضلا عن نسبته هنا إلى الأصحاب، الظاهر في الاجماع أيضا، كظاهر الصيمري والمحكي عن المقداد، وبه يخرج عن مقتضى الأصل، لكن قد يشكل العمل بذلك، إذا فرض كون العرف على الخروج عن المشتري، كالاشكال في الأول، إذا فرض تعارف الدخول في ملك المشتري، ضرورة أنه معه يكون كالمصرح به، ودعوى شمول النصوص لذلك، يمكن منعها خصوصا في الأول الذي دليله المفهوم.
(و) على كل حال ف‍ (لو انتقل النخل بغير البيع، فالثمرة للناقل سواء كانت مؤبرة أو لم تكن) عند علمائنا كما في التذكرة (وسواء انتقلت بعقد معاوضة ك‍) - وقوعه ثمنا (للإجارة و) مهرا في (النكاح أو بغير عوض كالهبة وشبهها) بلا خلاف أجده فيه أيضا، بل في ظاهر التذكرة أنه من معقد إجماعه، للأصل السالم عن معارضة النصوص والاجماعات السابقة، ودعوى التنقيح ممنوعة على مدعيها، كدعوى أن النصوص السابقة، إنما كشفت عن العرف في التبعية، خصوصا بعد ما صرح بما ذكرنا، غير واحد من الأصحاب، بل عن بعضهم الاجماع عليه، خلافا للمحكي عن المبسوط والقاضي فعمما الحكم، وعن السرائر أنه لا دليل لهما سوى القياس، ولو ظنها المشتري غير مؤبرة، فظهرت مؤبرة فعن الشيخ أنه له الفسخ، لفوات بعض المبيع في ظنه، وعن الفاضل عدمه، لعدم العيب وتفريطه، وهو قوي، لكن في الدروس " أن الوجه الأول، لأن فوات بعض المبيع أبلغ من العيب، ولا تفريط، لأنه بنى على الأصل " وفيه منع الفوات، ومنع كون البناء على الأصل عذرا يسلط على الخيار. ولو ظن البايع التأبير فظهر خلافه، ففي الدروس " أن له الفسخ إذا تصادقا على الظن " وفيه نظر يعلم مما عرفت، وعليه فلو ادعى أحدهما على صاحبه علم الحال، فأنكر، احتمل كما في الدروس إحلاف المنكر، ويقضي