إيضاح الفوائد - ابن العلامة - ج ١

لم ينتقل إلى مولاه وكذا لو مات الأجنبي المشروط له الخيار والمبيع يملك بالعقد على رأي فالنماء المتجدد بعد العقد للمشتري وإن كان في مدة الخيار فإن فسخ العقد رجع بالثمن واسترد البايع الأصل دون النماء وإذا تلف المبيع قبل قبضه فهو من مال بايعه فيرجع المشتري بالثمن لا غير وإن تلف بعد قبضه وانقضاء الخيار فهو من مال المشتري وإن كان في مدة الخيار من غير تفريط فمن المشتري إن كان الخيار للبايع أو لهما أو لأجنبي وإن كان للمشتري خاصة فمن البايع ويحصل الفسخ بوطي البايع وبيعه وعتقه وهبته وإن كان من ولده والأقرب صحة العقود ولا تحصل الإجازة بسكوته على وطي المشتري والمجعول فسخا من البايع إجازة من المشتري

____________________

قال دام ظله: والمبيع يملك بالعقد على رأي.
أقول: هذا اختيار أكثر الأصحاب وهو الأصح عندي، وقال الشيخ في الخلاف إن كان الخيار لهما أو للبايع فإذا انقضى الخيار ملك المشتري بالعقد المتقدم وإن كان الخيار للمشتري وحده زال ملك البايع عن الملك بنفس العقد لكنه لم ينتقل إلى المشتري حتى ينقضي الخيار فإذا انقضى ملك بالعقد الأول (لنا) دلالة قوله تعالى إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم (1) علق إباحة التصرف بالتجارة على التراضي أعني البيع ولأن الصحة عبارة عن ترتب الأثر وحال وقوعه أن وصف بالصحة ثبت المطلوب وإلا فلا خيار، ولوجود المقتضي وهو العقد لأنه سبب شرعي ولهذا عرفوه بأنه تمليك أو انتقال إلى آخره وانتفاء المانع لعدم منافاة الخيار الملك كالعيب (احتج) الشيخ بقصوره عما انتفى فيه الخيار والقصور بسبب عدم إفادته الملك لأنه لو أفاد الملك لساواه (والجواب) القصور بعدم اللزوم بعدم إفادته الملك قال دام ظله: والأقرب صحة العقود.
أقول: وجه القرب أنه وقع من أهله في محله ولصحة عقد الفضولي مع إجازة المالك فهنا أولى (ويحتمل) عدم الصحة لانتفاء شرطها وهو الملك قبل الفسخ وانتفاء الشرط يوجب انتفاء المشروط والأقوى عندي صحة العقد لأنه بأول جزء منه فسخ.

(1) النساء - 28

(٤٨٨)