حصلت في أيديهم بغير فعلهم ولا تفريط منهم فلم يضمنوا شيئا (وإن تلف المال كله غيره) أي غير المعين الموصى به (بعد موت الموصي، فهو للموصى له) (1) لأن حقوق الورثة لم تتعلق به لتعيينه للموصى له بدليل أنه يملك أخذه بغير رضاهم، فتعين حقه فيه دون سائر ماله. قال ابن حمدان: إن كان عند الموت قدر الثلث أو أقل. وإلا ملك منه بقدر الثلث (وإن لم يأخذه) أي يأخذ الموصى له الموصى به (زمانا قوم وقت الموت) لأنه حال لزوم الوصية فيعتبر قيمة المال فيه. قال في المبدع: بغير خلاف نعلمه (لا وقت الاخذ) هو تأكيد فينظركم كان الموصى به وقت الموت. فإن كان ثلث التركة أو دونه استحق الموصى له.
وإن زادت قيمته حتى صارت مثل المال أو أكثر أو هلك المال سواه اختص به ولا شئ للورثة، وتقدم وإن كان حين الموت زائدا على الثلث فللموصى له قدر الثلث، وإن كان نصف المال فله ثلثاه، وإن كان ثلثيه فله نصفه، وإن كان نصف المال وثلثه فله خمساه ولا عبرة بالزيادة أو النقصان بعد ذلك وكذا لو وصى بعتق عبد معين (وإن لم يكن له) أي الموصي (سوى المال المعين إلا مال غائب. أو) لم يكن له سوى المال المعين إلا (دين في ذمة موسر. أو) ذمة (معسر فللموصى له ثلث الموصى به) (2) لأن حقه في الثلث متيقن.
فوجب تسليم ثلث المعين إليه. وليس له أخذ المعين قبل قدوم الغائب وقبض الدين. لأنه ربما تلف فلا تنفذ الوصية في المعين كله وكما لو لم يخلف غير المعين (وكلما اقتضى من الدين شئ أو حضر من الغائب شئ ملك) الموصى له (من الموصى به قدر ثلثه حتى يملكه كله) (3) لأنه موصى له به يخرج من ثلثه. وإنما منع قبل ذلك لأجل حق الورثة وقد زال. فلو خلف ابنا وتسعة عينا أوصى بها لشخص وعشرين دينارا دينا فللوصي ثلثها ثلاثة.
فإذا اقتضى ثلاثة فله من التسعة واحد وهكذا حتى يقتضي ثمانية عشر فتكمل له التسعة، وإن تعذر استيفاء الدين. فالستة الباقية للابن ولو كان الدين تسعة فالابن يأخذ ثلث العين والوصي ثلثها ويبقى ثلثها ويبقى ثلثها موقوفا كلما استوفى من الدين شيئا فللوصي من العين قدر ثلثه، فإذا استوفي الدين كمل للوصي ستة وهي ثلث الجميع. وإن كانت الوصية بنصف العين أخذ الوصي ثلثها والابن نصفها ويبقى سدسها موقوفا، فمتى اقتضى من الدين ثلثيه كملت