فالأقرب زوال الضمان إلا في الأخير على إشكال).
أي: لو أمر الغاصب المالك بأكل العين فخالف، أو بالعكس، وبالجملة إذا أذن له في نوع من التصرف فأتى بنوع آخر غير مأذون فيه، أو عمم له الانتفاع، أي: أذن له في جميع الانتفاعات فانتفع فأتلف العين أو بعضها، أو تلفت في يده بعد التعميم المذكور فالأقرب عند المصنف زوال الضمان فيما عدا صورة الأخير، يعني ما إذا عمم له الانتفاع.
ووجه القرب: أنه قد تصرف باختياره لا بقول الغاصب فصادف التصرف ملك نفسه، ولأن العين لو كانت مملوكة للغاصب لكان على المتصرف بمخالفة الأمر الضمان، وكل ما يقتضي الضمان على تقدير الملك لا يتصور فيه الغرور، إذ تغريره إنما هو بكونه ملكا له، وعلى تقدير الملك فالضمان ثابت، وقد بينا ذلك.
ويحتمل ضعيفا العدم، لأنه تصرف عن أمر الغاصب ولم يتحقق وصول ملكه إليه على الوجه المعتبر بالتسليم التام فرجع (1) عليه. وليس بشئ، لأنه لم يتصرف عن أمر الغاصب، (إذ الفرض) (2) أنه خالفه وفعل ما يوجب الضمان، والأصح زوال الضمان هنا.
أما إذا عمم له الانتفاع، وهو الصورة الأخيرة ففي زوال الضمان وعدمه إشكال: من أنه مغرور بكون الملك للغاصب، وأن أنواع التصرفات مجوزة له من قبله فيكون كما لو قدم طعام الغير إليه فأكله جاهلا. ومن أنه قد سلم إليه ماله تسليما تاما وبرئ منه، فإتلافه إياه وتلفه بعد ذلك لا يكون مضمونا على الغاصب، إذ الواجب عليه منحصر في تسليم المالك ماله وتمكينه وقد فعل