مملوكة الغير ثم تبين الحال كان الاستيلاد نافذا، ومع تحقق ذلك حجر على المالك في إخراجها عنه، وانقطعت سلطنة الغاصب عنها بحسب الظاهر، فيبرأ الغاصب بحصول التسليم التام، وإلى هذا أشار بقوله: (وبرئ الغاصب).
ولقائل أن يقول: إن إطلاق براءة الغاصب لا يستقيم، بل ينبغي تقييدها بما إذا علم الحال، فلو تلفت قبل ظهور الحال وهي بيد المالك على أنها زوجته وهي مملوكة للغاصب فأين البراءة مع كون التسليم غير تام، وكان عليه أن يستشكل البراءة في هذا القسم، كما استشكل في قوله، إلا في الأخير فإن الحكم فيهما متقارب بل البراءة هناك أولى.
قوله: (وفي الأرش إشكال).
ينشأ: من أن ذلك بفعل المالك، وأنه لم يأذن فيه الغاصب صريحا، وإنما توهم المالك جوازه باعتقاد صحة النكاح فيكون كنماء البيع وما جرى مجراه. ومن أنه غره حيث سلطه عليه بالنكاح على أنها مملوكة الغاصب، فجرى مجرى ما لو ضيفه بطعامه، وهو الأصح. وكذا نظائره في البيع وغيره.
إذا تقرر ذلك فالأرش عن تفاوت ما بين قيمتها طلقا يتصرف بها أي تصرف أراد متى أراد، وبين قيمتها ممنوعا من إخراجها عن الملك مع تجويز عروض زواله قريبا وبعيدا، وتجويز عدمه، لأنه لا يعلم هل يموت ولدها أم يبقى، بل يجوز بقاؤه وموته بعد ساعة وبعد زمان طويل. وتفاوت ما بين القيمتين هو الأرش.
وإنما حققنا الأرش بما ذكرناه، ليعلم أنه إذا مات الولد ورجعت طلقا لا يستعاد من المالك، لأن العيب الذي ثبت لم يزل وإنما انقطع بعد مدة، والمأخوذ أرشا إنما أخذ على تقدير رجاء انقطاعه وعروض زواله، فما توهمه