توضيحه: أن الغاصب قد يكون صادقا في دعواه التلف بحسب الواقع ولا بينة له، فلو لم يقدم قوله بيمينه لم يكن إلا حبسه لإحضار العين، فيلزم أن يخلد حبسه ولا يجد عنه مخرجا، واللازم معلوم البطلان.
فإن قيل: لو أقام المالك بينة ببقاء العين فإنه يحبس، فلو أصر على تلفها يلزم ما ذكر، ومهما قلتم (1) هنا يجئ مثله هناك.
قلنا: يمكن الفرق بثبوت البقاء هنا بخلافه هناك، فيعتمد معه الضرب والإهانة لثبوت عناده.
قوله: (فإذا حلف طولب بالبدل وإن كانت العين باقية بزعم الطالب للعجز بالحلف).
وفي وجه للشافعية لا يطالب بالبدل، لأن المالك يزعم أن العين باقية فلا يستحق البدل (2)، وما ذكره المصنف بجملة أن الوصلية وما في حيزها إشارة إلى جوابه، فإن البدل يستحق عند العجز عن العين للحيلولة وإن قطع ببقاء العين، فإذا ثبت باليمين تلفها فالعجز أظهر فيستحق البدل.
قوله: (وكذا لو تنازعا في القيمة على رأي).
أي: يقدم قول الغاصب بيمينه لأنه منكر للزائد، وقال الشيخ في النهاية: يقدم قول المالك (3)، والأصح الأول.