من غير تعريف).
لو علم المأخوذ ماله أن الآخذ قصد المعاوضة لم يحتج إلى التعريف، لأن التعريف في الضائع، ومع العلم بترك المالك قصدا لا يكون المال ضائعا. ويكفي في هذا العلم شاهد الحال، بأن يكون الذي للآخذ أردأ من الذي أخذه، ويكون المأخوذ مما لا يشتبه على الآخذ بالذي له. كذا أو نحوه ذكر المصنف في التذكرة، قال: وحينئذ يباح للواجد استعمالها، لأن الظاهر أن صاحبها تركها له باذلا له إياها عوضا عما أخذه. فصار كالمبيع له أخذها بلسانه (1).
ولقائل أن يقول: إن تم ما ذكر من الدلالة على المعاوضة لم يكن للمأخوذ ماله التصرف في هذه الحالة، إلا إذا رضي بتلك المعاوضة، ومن الممكن أن لا يرضى، لأن الفرض أن ماله أجود، فكيف يستقيم إطلاقه جواز التصرف على ذلك التقدير.
ثم إنه لم لا يجوز أن يتصرف بها مطلقا، سواء شهد الحال بأخذ الآخذ على قصد المعاوضة أو غلطا، لأن الآخذ غاصب فيجوز للمأخوذ ماله التصرف في مقداره للحيلولة، فإن أمكنه إثبات ذلك عليه عند الحاكم رفع الأمر إليه، ليأذن له في الأخذ على الوجه المذكور، وإلا استقل به على وجه المعاوضة.
قال المصنف في التذكرة بعد أن حكى عن الحنابلة رفع الأمر إلى الحاكم ليبيعها ويدفع ثمنها إليه عوضا عن ماله: وما قلناه أولى، لأنه ارفق بالناس، لأن فيه نفعا لمن سرقت ثيابه لحصول عوضها له، وللسارق بالتخفيف عنه من