والأصح الأخذ بالحصة إن شاء، ولم يفرق أحد ها هنا - وهو ما إذا كان التالف بعض العين - بين كونه قبل المطالبة وبعدها، والظاهر أن هذا الفرق في الأولى غير واضح.
قوله: (ولو بنى المشتري أو غرس بأن كان الشفيع غائبا، أو صغيرا، أو طلب المشتري من الحاكم القسمة فللمشتري قلع غرسه وبنائه، وليس عليه طم الحفر. ويحتمل وجوبه، لأنه نقص دخل على ملك الشفيع لتخلص ملكه).
أي: لو بنى المشتري أو غرس في الشقص المشفوع، وذلك بأن قسمه عن حق الشريك الذي هو الشفيع مع بقاء الشفعة، ويتصور ذلك بأن يكون الشفيع غائبا أو صغيرا ونحو ذلك، فيطلب المشتري من الحاكم القسمة فيقسم له فيبني ويغرس، ثم يحضر الشفيع فيأخذ بالشفعة فللمشتري حينئذ قلع غرسه وبناءه، لأنه ملكه ولم يكن ظالما بفعله، وليس عليه طم الحفر لما قلناه من أنه فعل ذلك بحق، لأنه كان حينئذ مالكا جائز التصرف وفي القلع مصلحة الشفيع، لأن فيه تفريغ الشقص. ويحتمل وجوبه، لأنه نقص دخل على ملك الشفيع لمصلحة المشتري، لأن ذلك يتضمن تخليص ملك المشتري أيضا من ملك الشفيع.
والتفصيل قوي بأن يقال: إن كان القلع بطلب الشفيع لم يجب الطم، لأن طلبه القلع يتضمن الإذن في الحفر، وليس هو كالغاصب، لأنه غير عاد بفعله، وإن كان القلع من المشتري ابتداء وجب، لأن النقص قد حدث في