هذا مبني على جواز الحبس، لأن المصنف يرى القول بأعلى القيم، ووجه القرب: إن حكم الغصب قد زال بدليل جواز الحبس إلى أن يقبض ما دفعه للحيلولة، وهذه اليد غير الأولى لكونها مستحقة، ووجوب رد المالك القيمة الأولى، فإذا تلف ضمنه بقيمته وقت التلف، فيسترجع (1) القيمة الأولى، وكان حقه أن يقول: يسترجع الزائد.
قال الشارح العميد: هذا إنما يتمشى على وجوب قيمة يوم التلف، أما لو أوجبنا الأكثر كان له الأكثر من القيمتين الأولى والثانية. هذا كلامه، ووجهه: أنه إن كان الأقل هو القيمة الأولى فإنه قد دفعها عوضا عن العين باستحقاق (2) فلا يجب ما سواها، وإن كان الأقل هو الثانية فهي المستحقة بالتلف، لأن الأولى للحيلولة وقد زالت بجواز الحبس. وفيه نظر، لأن المدفوع للحيلولة لم يكن عوضا عن العين قطعا، ولهذا لا يخرج بذلك عن ملك المالك، ولا يستقر ملكه على المدفوع. وحيث كانت العين باقية على ملك المالك مضمونة على الغاصب وخرج بجواز الحبس إلى أن يقبض القيمة عن كونه غاصبا وجبت قيمة يوم التلف، على ما اخترناه من وجوب قيمة يوم التلف، فالواجب قيمة يوم التلف هنا، والأصح أنه لا يجوز له الحبس بذلك كما سبق فلا يتغير الحال.
قوله: (ولو تنازعا في عيب يؤثر في القيمة ففي تقديم أحد الأصلين نظر).
ينشأ: من تعارضهما، فإن الأصل براءة الذمة من أرش ذلك، والأصل السلامة في العبد إلى حين إثبات اليد عليه، فتعارضهما أوجب التردد.