ووجه القوة: إن دفع المجني عليه إلى الجاني حيث يمكن، وذلك حيث يكون تحت المستحق للقيمة، فأما إذا تعذر رده فلا يعقل وجوب دفعه وإنما هو كالتالف، والأصل براءة الذمة من وجوب غرم قيمته بعد الجناية على الغاصب للجاني، ولا دليل يدل على ذلك.
ويحتمل الوجوب، لأن وجوب القيمة على الجاني مشروط بدفع العين فإذا تعذر وجب المصير إلى القيمة، ولأن الجاني يطالب المالك بالعبد ليغرم له القيمة فمطالبته الغاصب بقيمته بطريق أولى. وفيه نظر، فإن الأولوية ممنوعة، والاشتراط المذكور إنما هو مع وجود العين، فإذا تعذر كانت كالتالف ومع التلف لا ضمان قطعا، وفي مختار المصنف قوة.
ومهما زادت دية جناية الأجنبي فالواجب على الجاني الدية وعلى الغاصب ما زاد، فلو قتله الأجنبي وجب عليه قيمته، فإن زادت على دية (1) الحر أخذت منه الدية ومن الغاصب الزائد.
قوله: (وفي عين البقرة والفرس وأطرافهما الأرش).
وكذا في كل دابة، فلا معنى لتخصيصهما بالذكر. ووجهه أن الدابة مال محض، وليست كالآدمي حيث يجعل مقدار الحر أصلا له. وقال الشيخ: في عين الدابة نصف القيمة، وفي العينين كمال القيمة، وكذا كل ما في البدن منه اثنان، واحتج بالرواية والإجماع (2).
قال المصنف في المختلف: تحمل الرواية والإجماع الذي ادعاه الشيخ على غير الغاصب في إحدى العينين، بشرط نقص المقدر عن الأرش (3)