الأصلي، ثم لازم تعهد الشئ هو لزوم خسارته عليه في ماله إلا أنه إذا كان تعهده بعقد معاوضي صحيح امضاء الشارع يكون تداركه بأداة عوضه المسمى وإذا كان بعقد فاسد غير ممضي من الشارع يكون تداركه بالمثل أو القيمة أو بأقل الأمرين من أحدهما أو المسمى كما في تلف الموهوب بشرط التعويض قبل دفع العوض وهذه الاختلافات إنما هي في لوازم الضمان ناشئة عن الاختلاف في سبب الضمان وليس اختلافا في الحقيقة بل الضمان في جميع الصور بمعنى واحد وهو التعهد المذكور منه يظهر ضعف احتمال أن يكون المراد بالضمان في قولهم يضمن بفساده هو الضمان بالمسمى لكون بالعقد الصحيح بهذا المعنى لكي يتطابق الضمان في الجملتين أعني ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده. ووجه الضعف هو منع اختلاف معنى الضمان إذا كانت تداركه في أحد الجملتين بأداة المسمى وفي الأخرى بأداة المثل أو القيمة لما عرفت من أن هذا اختلاف في لازم الضمان لا فيه نفسه، وأما ما ذكره المصنف قده في طي دفعه بقوله لا لأن الضمان بالمسمى يخرجه من فرض الفساد إذ يكفي في تحقق فرض الفساد بقاء كل من العوضين على ملك مالكه وإن كان عند تلف أحدهما يتعين الآخر للعوضية نظير المعاطاة على القول بالإباحة، فلا يخفى ما فيه من المناقشة، لأن لزوم التدارك بالمسمى من لوازم كون العقد ممضى " عند الشارع ففرض فساد العقد مع لزوم التدارك بالمسمى متناقضان، وأما تنظيره قده بالمعاطاة على القول بالإباحة ففيه: أن الإباحة أجنبية عن المقام لما عرفت من أن صحة تصوير القول بالإباحة تتوقف على القول بأن المتعاطيين انشئا الإباحة بالتسليط الخارجي مع كون الداعي هو البيع فكان صدور الإباحة عنهما من باب تخلف الداعي والمفروض أن الشارع أمضى فعلهما فليس الصادر عنهما فاسدا أصلا " (هذ) ومع فرض المنع عما ذكرناه