برضاهما. ولأنه لولا ذلك لم يجز للعامل التصرف فيما أخذه بوجه، لاشتماله على بعض المال على رأيه ولم يأذن المالك في التصرف فيه إنما أذن في التصرف في الحصة من الربح.
وهو معلوم البطلان، لأن الإذن إذا وقع على تقدير منوط بتراضيهما لم يكن لعدم تأثيره وجه، وما ذكره من مناقضة هذا لما سبق غير واضح، لأن المأخوذ فيما سبق لم يكن على وجه القسمة، وإنما أخذه المالك خاصة فكان سابقا لا محالة بخلاف ما هنا.
قيل: إن العبارة لا تدل على أن المأخوذ هو الربح، لأن الذي فيها هو إنما نض قدر الربح، وليس فيها للربح ذكر.
قلنا: لا ريب أن القسمة تميز الحقوق، ولا حق للعامل في غير الربح، ولأن المأخوذ لو كان من المجموع لم تكن هناك قسمة أصلا، لاشتمال ما أخذه كل منهما على الربح ورأس المال.
قال في التذكرة: - لو باع المالك ما اشتراه العامل، فإن قصد بذلك إعانة العامل لم يرتفع، وإن قصد رفع حكم العامل فيه ارتفع (1).
قوله: (وإن امتنع أحدهما من القسمة لم يجبر الآخر عليها).
في بعض النسخ: (لم يجبر عليها) وكلاهما صحيح، والمعنى: أنه إذا أراد أحدهما قسمة الربح مع بقاء المعاملة فامتنع الآخر لم يجبر الممتنع، أما إذا كان المريد للقسمة العامل فظاهر، لأن الربح وقاية لرأس المال، فلو اقتسما لأضر بالمالك لاحتمال تجدد الخسران فله أن يقول: لا أدفع إليك شيئا من الربح حتى تسلم لي رأس المال.
وإما إذا كان المريد للقسمة المالك فلأن العامل لا يأمن من أن يطرأ الخسران، وقد أخرج ما وصل إليه، فيحتاج إلى غرم ما حصل له بالقسمة، وذلك ضرر،