وقد يتفق سبب أحدهما وقد لا يتفق فلا يكون العوض معلوم الثبوت، لعدم ثبت ما هو مجعول في مقابله فكيف يصح ضمانه بخلاف الأجرة التي هي في مقابل المنفعة الموجودة تبعا للعين ومن ثم تعد مالا؟ وهذا الإشكال واضح متين.
قوله: (فإن فسدت المعاملة بكون العوض ظهر خمرا رجع إلى أجر مثله في جميع ركضه لا في قدر السبق. وقيل يسقط المسمى لا إلى بدل. ولو فسد لاستحقاق العوض وجب على الباذل مثله أو قيمته، ويحتمل أجرة المثل).
إذا فسدت المعاملة بعد المسابقة من جهة العوض فللفساد طريقان: أحدهما أن يظهر كون العوض المعقود عليه مما لا يملك في شرع الإسلام، كما لو ظهر خمرا ففي استحقاق السابق على الباذل شيئا قولان: أحدهما: لا يستحق - شيئا اختاره الشيخ نجم الدين بن سعيد - (1) لأنه لم يعمل شيئا وفائدة عمله راجعة إليه، بخلاف ما إذا عمل في الإجارة أو الجعالة الفاسدتين فإنه يرجع إلى أجرة مثل عمله، لأن فائدة العمل للمستأجر والجاعل.
وأصحهما - واختاره المصنف هنا، وفي التذكرة (2) - وجوب أجرة المثل، لأن كل عقد استحق المسمى في صحيحه فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل، والعمل في القراض قد لا ينتفع به المالك ومع ذلك يكون مضمونا، فيرجع إلى