أي: وكذا لو شرط المعير ضمان العين لو تلفت، فنقصت بالاستعمال المأذون فيه ثم تلفت، فإنه يضمن قيمة يوم التلف خاصة، لأن النقص بفعل مأذون فيه، فلا يكون مضمونا على إشكال، ومثله ما لو استعملها بالإذن ثم فرط في حفظها، فصار ضامنا ثم تلفت، فإن الإشكال آت.
ومنشأ الإشكال: من استناد النقص إلى فعل مأذون فيه فلا يكون مضمونا، ومن أنها عين مضمونة بالاشتراط والتفريط، فيكون ذلك النقص مضمونا. وفي رواية (1) وهب - وهي ضعيفة السند - ما يقتضي الضمان.
والتحقيق أن نقول: إن الضمان للأجزاء في العارية التي فرط فيها بعد أن نقصت الأجزاء بالاستعمال المأذون فيه - مع أن النقص بالاستعمال غير مضمون إذا رد العين - لا وجه له.
أما العارية المضمونة، فقد تعارض فيها: تضمين الأجزاء الذي هو مقتض تضمين العين، والإذن في الاستعمال الذي هو مقتض لكون أنواع الاستعمال المأذون فيها لا يتعلق بها ضمان، وهو محل التردد.
ولا أستبعد الضمان، لأنه ليس من لوازم أصل الاستعمال النقص، ولأنه لا منافاة بين كون الاستعمال مأذونا فيه والنقص مضمونا، وهذا قوي جدا.
قوله: (وللمستعير الانتفاع بما جرت العادة، فلو نقص من العين شئ أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان، إلا أن يشترط ذلك في العارية).
لا يخفى أن هذا مناف لما سبق في كلامه من الإشكال في كل من المسألتين، والفتوى على ما قدمناه، ولو حملت العبارة السابقة على استعمال