____________________
بالنسبة إلى كل من الزرع والغرس، وحاول به التنبيه على رد خلاف الشيخ (1) وابن إدريس (2)، المانعين من الرجوع في العارية للزرع قبل إدراكه، لأن له أمدا ينتظر، فلا يجوز له الرجوع قبله.
إن قيل: أي معنى لثبوت الأرش بعد الإدراك، فإنه حينئذ يطلب إزالته ولو لم يزل النقص بعدم الإزالة والأرش عوض التالف.
قلنا: لم يحكم المصنف بثبوت الأرش في هذا الفرد، وإنما حكم بثبوت الأرش وأطلق، ولما كان الأرش عبارة عن عوض ما يتلف بالإزالة، وجب اختصاصه بما عدا ما بلغ مبلغا يراد إزالته، وإلا لكان بمعرض النقصان.
قوله: (والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الإبقاء بالأجرة على التراضي منهما).
خالف الشيخ (3) وابن الجنيد (4) في ذلك، حيث قالا بأنه إذا دفع صاحب الأرض قيمة الغرس، أجبر صاحب الغرس على أخذها، ويملك صاحب الأرض الغرس، لأنه لا ضرر عليه.
وهو ضعيف، لأن نقل الملك من مالك إلى آخر لا يكفي فيه عدم الضرر، بل لا بد من التراضي، وكذا الإبقاء بالأجرة، لأن استحقاق العوض في مقابل المنفعة إنما يكون بالتراضي، والأصح مختار المصنف.
إن قيل: أي معنى لثبوت الأرش بعد الإدراك، فإنه حينئذ يطلب إزالته ولو لم يزل النقص بعدم الإزالة والأرش عوض التالف.
قلنا: لم يحكم المصنف بثبوت الأرش في هذا الفرد، وإنما حكم بثبوت الأرش وأطلق، ولما كان الأرش عبارة عن عوض ما يتلف بالإزالة، وجب اختصاصه بما عدا ما بلغ مبلغا يراد إزالته، وإلا لكان بمعرض النقصان.
قوله: (والأقرب توقف تملك الغرس بالقيمة أو الإبقاء بالأجرة على التراضي منهما).
خالف الشيخ (3) وابن الجنيد (4) في ذلك، حيث قالا بأنه إذا دفع صاحب الأرض قيمة الغرس، أجبر صاحب الغرس على أخذها، ويملك صاحب الأرض الغرس، لأنه لا ضرر عليه.
وهو ضعيف، لأن نقل الملك من مالك إلى آخر لا يكفي فيه عدم الضرر، بل لا بد من التراضي، وكذا الإبقاء بالأجرة، لأن استحقاق العوض في مقابل المنفعة إنما يكون بالتراضي، والأصح مختار المصنف.