ولو لم تهلك بل نقصت ضمن النقص، ولو لم يحصل واحد من الأمرين صار ضامنا وخرج عن كونه أمينا، ويجب علفها وسقيها بما جرت العادة به بالنسبة إلى أمثالها، ولا فرق في ذلك بين أن يأمره المالك بالعلف والسقي أو لا.
قوله: (ويرجع على المالك وإن نهاه على إشكال إذا لم يتبرع).
إذا علف المستودع الدابة وسقاها كان له الرجوع على المالك، لأن ذلك مأمور به شرعا، إذا لا يتم الحفظ بدونه، فلا تضييع عليه إن لم يقصد التبرع.
فلو نهاه المالك عن العلف والسقي، فقام به لكونه واجبا عليه من، حيث أنه حق لله تعالى، وأن إتلاف المال منهي عنه، فهل له الرجوع به على المالك مع قصد عدم التبرع؟ فيه إشكال، ينشأ: من نهي المالك المقتضي لصدورهما بغير إذن وذلك هو التبرع، ومن عدم اعتبار ذلك النهي فإنه محرم، والعلف والسقي لوجوبهما مأذون فيهما شرعا وإذن الشارع قائم مقام إذن المالك، وهو والأصح ويتحقق عدم التبرع ظاهرا مع عدم إذن المالك ووكيله بإذن الحاكم، ومع تعذره فبالإشهاد، فإن تعذر قال في التذكرة: الأقرب أنه يرجع مع قصده الرجوع وتقدم قوله في ذلك، لأنه أعرف بقصده (1)، هذا كلامه، وهو حسن.
وتقديمه إنما هو باليمين، والانفاق عليها من مال المالك جائز مع الظفر به وتعذر إذنه، لكن مع إذن الحاكم إن أمكن، فإن لم يوجد رأى الحاكم المصلحة في الاقتراض عليه، أو إجارتها، أو بيع بعضها، أو بيعها، ومع عدم الحاكم وانتقال الحكم إلى المستودع، يقوم مقام الحاكم في ذلك.