قبل الفداء قال ابن الرفعة شبه أن يثبت الخيار سواء أقلنا يلزم السيد فداؤه أم لا وهو كما قال وهذا حيث يقول إن مجرد الجناية لا يكون عيبا إما عند التوبة أو عند عدم الكرار أما إذا كانت عيبا فهي كافية في ثبوت الخيار * * (فرع) * إذا باعه ولا جناية منه ولكنه كان قد حفر بئرا في محل عدوان قبل البيع فتردى فيها من يجب ضمانه بعد البيع يشبه أن يكون كما لو كان قد جني جناية توجب قصاصا ثم بعد البيع عفي على مال وقد تقدم * * (فروع) * وطئ الجارية الجانية لا يكون التزاما للفادي وفيه وجه مذكور في الديات من الرافعي ولو قال لعبده إذا جاء رأس الشهر فأنت حر فجنى العبد ثم جاء رأس الشهر عتق ولزم السيد الفداء قاله القاضي عنه في باب الأمة تغرس نفسها ولو قال إن دخلت الدار فأنت حر فجنى العبد ثم دخل الدار تعلق الأرش بذمة المعتق والفرق أنه في هذه عتق بفعله ولم يوجد من السيد فعلى وفى الأولى لم يوجد من العبد شئ فصار السيد متلفا بالعتق المعلق ومثل ذلك إذا قال إذا قدم زيد فأنت حر فإنه لا فعل من العبد قال ابن الرفعة ينبغي على قولنا بعدم نفوذ عتق الجاني وان الاعتبار بحال الصفة لا يحكم بعتقه ببينة لو نقص الأرش عن الرقبة هل يكون الحكم كما تقدم ولا يمتنع البيع لا في مقدار الأرش ظاهر نص الشافعي الأول وحاول ابن الرفعة تخريج خلاف وقال وقد ذكره الغزالي في لزكاة وأيده بقول العراقيين أن بيع العبد الجاني كبيع الوارث التركة قبل قضاء الدين وبأن الرافعي في الوصايا عند الكلام في الدور الوقع في الجنايات إذا جنى عبد على حر وعفى المجني عليه ومات فان أجازته الورثة فذاك والا نفذ في الثلث وانفك ثلث العبد عند تعلق العبد وأشار الامام فيه إلى وجه آخر كما أن شيئا من المرهون لا ينفك ما بقي شئ من الدين * (فائدة) * أجمعوا إذا كان في يد العبد مال وهو مأذون ان الدين في ماله والجناية في رقبته فإذا عجزت الرقبة عن احتمال الجناية لم يرد إلا ما في يده وكذلك إذا عجز ما في يده عن الدين لم يرد إلى الرقبة * * (فرع) * لو اشتري عبدا وبه مرض أو جراحة فزاد ذلك في يد المشترى ولم يعلم ثم علم حال الاستقصاء قال القاضي أبو الطيب قياس قول أبي بكر بن الحداد المصري تصير الزيادة كأنها حصلت في يد البائع للمشترى الخيار في الرد والرجوع بجميع الثمن وعلى قول سائر أصحابنا زيادة المرض في