وانغماره بالنسبة إلى ما في الاسلام من الفضل والكلام والخلاف في هذه المسألة يقرب من الخلاف فيما إذا شرط أنه خصى فوجده فحلا والمخالف هناك أبو الحسن العبادي فيحتمل أن يكون العبادي يوافق المزني هنا والمزني يوافقه هناك ويحتمل أن لا يكون كذلك ويفرق كل منهما (أما) العبادي فان الخصاء عيب عند الاطلاق ففواته كمال والكفر عند الاطلاق لا يرد به (وأما) المزني فلان فضية الاسلام عظيمة لا يوازنها شئ فيجبر ما فات من الغرض المالي اليسير بخلاف الفحولة فان الغرض فيها وفى الخصاء متقاربان فيتسع ما شرطه * * (فرع) * الفرق بين البيع والنكاح حيث لم يثبت الخيار في النكاح على الأصح ان النكاح بعيد عن قبول الخيار ولهذا لم يثبت فيه خيار المجلس ولا خيار الشرط وهذا الفرق إنما يحتاج إليه إذا قلنا بصحة النكاح وهو الأظهر * ولنا قول آخر أنه غير صحيح لاعتماد الصفات فتنتفي المسألة * * (فرع) * صورة مسألة الكتاب فيما إذا كان المشترى مسلما والبائع مسلما فلو كان المشترى كافرا اكتفت على شراء الكافر للمسلم (والأصح) فساده * ولو كان البائع كافرا ففي رد العبد المسلم عليه بالعيب خلاف (الأصح) جوازه فيأتي فيه أيضا * * قال المصنف رحمه الله تعالى * * (وان اشترى جارية على أنها بكر فوجدها ثيبا ثبت له الرد لان الثيب دون البكر) * * (الشرح) هذا لا خلاف فيه لفوات الغرض ونقصان المالية وهي من القسم الأول لشرط الكتابة وحسن الصنعة والمشهور أنه لا فرق بين أن تكون الجارية المشتراة بهذا الشرط مزوجة أو غير مزوجة وعن أبي الحسين أن أبا إسحاق قال لا خيار إذا كانت مزوجة لأنها وإن كانت بكرا فالافتضاض مستحق للزوج ولا غرض للمشترى في بكارتها (والصحيح) الأول لان الزوج قد يطلقها أو يموت فيحصل له ذلك * * قال المصنف رحمه الله تعالى * * (وان اشتراها على أنها ثيب فوجدها بكرا لم يثبت له الرد لان البكر أفضل من الثيب ومن أصحابنا من قال يثبت له الرد لأنه قد يكون ضعيفا لا يطيق وطئ البكر فكانت الثيب أحب إليه والمذهب الأول لأنه لا اعتبار بما عنده وإنما الاعتبار بما يزيد في الثمن والبكر أفضل من الثيب في الثمن) * * (الشرح) القول بأنه لا يثبت الرد وهو الأصح عند القاضي أبى الطيب والرافعي وغيرهم والوجه الآخر مستنده ما ذكره المصنف وهذه المسألة الفائت فيها الغرض دون المالية فهي تشارك في ذلك شرط