نعم يكون تلفه منه خاصة، وبناء على التشخيص بالامتناع من غير حاجة إلى قبض الحاكم يمكن القول بوجوب دفعه إليه، لأنه مال مسلم محترم يتمكن وصوله من وليه فيجب، والأقوى عدم الوجوب، للأصل، لكن هل يبقى أمانة في يده يجب حفظها أو لا؟ قد يظهر من المتن والدروس وغيرهما الأول، بل هو صريح اللمعة، والثاني لا يخلو من وجه بل قوة، قال في جامع المقاصد: " إذا امتنع المالك من القبض وتعذر الحاكم، زال الضمان عن الدافع بالتعيين لكن هل هو مشروط بالحفظ بمجرى العادة فيكون أمينا أم لا؟ فلا يكون الحفظ واجبا عليه، لم أجد به تصريحا للأصحاب، لكن قوة التأمل في كلامهم تشهد للثاني حيث أطلقوا نفي الضمان عنه، دفعا للضرر، ولو وجب الحفظ الدائم لبقي الضرر المحذور، وألزم بالضمان بالتقصير فيه، ويتجه الفرق بينما إذا عرضه على المالك بعد تعيينه ولم يأت به لكنه أعلم بالحال، وبين ما إذا أتاه وطرحه عنده، فينتفى وجوب الحفظ في الثاني، دون الأول، وإن اشتركا في عدم الضمان " ونحوه في حاشية الإرشاد له، ولعل مراده بالاشتراك في عدم الضمان على تقدير عدم التفريط، لا مطلقا، فلا ينافي ما تقدم من قوله لو وجب ألزم بالضمان.
وعلى كل حال ففي جريان مثل ذلك في الحاكم لو قبضه إشكال، لكن في المسالك في باب السلم في شرح قول المصنف، ولو امتنع قبضه الحاكم إذا سأل المسلم إليه ذلك قال: " هذا مع إمكانه، ومع تعذره يخلى بينه وبينه، وتبرأ ذمته وإن تلف، وكذا يفعل الحاكم لو قبضه، إن لم يمكن إلزامه بالقبض " كالاشكال في أصل ثبوت التشخيص بالامتناع مطلقا أو مع تعذر الحاكم على اختلاف القولين وإن كان ظاهر الأصحاب ذلك، بل هو صريح جماعة منهم، وقد يحتمل العدم، وإن كان لو تلف يكون من مال البايع على كل حال، إذ به يتحقق رفع الضرر، ويحصل الجمع بين قاعدة عدم التشخيص إلا بقبض ذي الدين، وبينه